第七章   美国法庭双重规则盛行的沉思

1. 白球统计学问题续篇

“‘双重规则盛行’？有这么严重吗？”我一边写下本章的标题，一边在心里再次问自己这一问题。这确实是一个沉重的问题，严肃的问题，我须详尽地回答。

我现在的职业是计算机软件工程师，在这之前我是一位统计学家，所以我可以运用我熟悉的统计学中抽样调查的方法来回答。

我把双重规则问题归纳为，当诉讼双方实力不对称时，法官对强势一方充分给予法律规定的权利，而对弱势一方则实行任意的、不成文的规则，说的形象化，就是欺压弱者的豪猪规则。用数学模型代表社会学的问题，不可避免要进行一些简化抽象，我把我经历的案件里遭遇到的双重规则简化为，法官对一方是普通民众自我代理，一方是律师或由律师代理的案子，给予双方不同的待遇。需要指出，这只是对我的情况的简化，法庭双重规则的本质是欺负弱势诉讼方的一种法庭文化，很多场合不能仅仅归结为诉讼者是否有律师代理，读者请参阅本章第五节介绍的双方都有律师代表的贺梅案。

概括地说，一个健康社会制定要求公民遵守的法规，都是以公平和正义为原则。故一般而言，民众只要凭着是与非，对与错，合理与不合理的理性直觉，就能辨别某项行为是否符合公平和正义，进而可判断出是否符合法规。从法学家的观点来看，这样的判断未免粗糙，但只要涉及到的情况很简单，直觉的判断同经过理论论证的判断实际上是一致的，所以日常守法的人，并非都需熟读各种法规。本节正是按照这样的思想，用浅显直观的方式阐述，虽然没有对法律和统计理论引经据典，但也没有疏忽立论和证明的严谨性，而好处则可使不具备法律和统计学专业知识的读者易于理解。

下面要列出我在离婚案以及衍生的和谢克特先生的律师费争议案中遭遇到的一些简单事件，我认为这些事件体现了法官是在施行双重规则，如果是遵循法律显规则明规定，即颁布的法规，这些事件是决不会发生的。

为简化起见，虽然实际发生的这类事件众多，我只举出15件在法庭记录中清楚、简单、直观的事实；需要着重指出，这些事实都只强调法官的办案方式明显违背法律规定，而无关乎判决的对与错，以免陷入“投诉法官的判决的投诉必须被撤销”之类的怪圈（请参阅第八章第二节《败诉者莫入》）。

1. 在与谢克特先生的律师费争议案中，谢克特先生拒绝提供在他控制下的证据。法官一方面不给一个字的理由和法律依据就驳回我要求强制谢克特先生缴出有关证据的动议，另一方面却又以我不能提供这些证据为由撤销我的起诉。

2. 上诉庭驳回了我的律师费争议上诉案，但是通篇意见书里竟然没有一个字提及我上诉的论点、证据和事实。

3. 上诉庭在律师费争议案的意见书中，编造因为听证会改期我解雇了谢克特先生，刻意无视我是在谢克特先生连续6次失约之后才解雇他的事实。

4. 我向法庭提出孩子临时监护动议，并要求举行听证会，在听证会刚开始因昏倒被救护车送往医院。法官在我被送往医院后，召开只有被告和她的律师参加的听证会，并在动议提出方因病不能出席的情况下对动议作出裁决。

5. 法官接受并签署了由缺席方擅自提交的缺席审判判决书，把缺席审判演变成压制缺席审判申请方的逆向缺席审判。

6. 法官违反法律，没有经过听证程序，把临时孩子监护令直接改成最终孩子监护令。

7. 法官在庭审之后接受被告律师未经许可撰写的《判决意见书》。随后法官作出的判决极度依赖于被告的《判决意见书》，甚至于在引用庭审呈堂证据时，也是抄自该份《判决意见书》，而不是原始证据，以致产生很多重要的证据引用错误。但是，经指出后也不纠正。

8. 审判庭法官没有履行法律规定的事实鉴定程序，我的上诉状逐项详细地列举审判庭法官称作的事实，是任意武断的产物，与证据相矛盾。审判庭法官甚至在引用证据时，连伸手可及的原始证据都不看一眼。上诉庭罔顾我的这些论点和证据，完全不顾事实，全无依据地称赞审判庭法官作了充分的事实鉴定工作。

9. 关于如何确认当事人的书面协议，法律制定了一套法官必须严格执行的程序。不仅如此，法律还明确规定，如果判决中采纳了当事人的书面协议，则书面协议必须作为判决书的附件。然而在我的离婚案里，审判庭把没有人签署过的分居建议草案在其意见书中谎称为经过双方当事人签署的、在法庭登录备案了的正式协议；审判庭只采纳被告律师所要求的特定条款强制执行，而把其他所有条款视若不存在；审判庭强调其判决是强制执行当事双方一致同意的书面协议，却没有按法律规定把所谓一致同意的协议附在判决书之后。尽管我在上诉状里，接着在要求上诉庭重新考虑其判决的动议里，最后在向州最高法院呈交的上诉申请状里，都反反复复列出审判庭的这些违法事实，但两个上诉法院里审阅过此案的众多法官，全都视而不见，装聋作哑，没有一个字的回应，就像在我的诉状里从不曾提出这些事实似的。

10. 法官判案武断任意。当事人在上海投资的房产，是当事人的最大宗财产，法庭先前已经判决此为婚姻财产，审判期间也没有任何一方提出这房产是作为礼物送给被告父母的证词。然而同一个法庭居然不作一个字的解释，毫无由来地突然改判这房产是送被告父母的礼物，把其排除出婚姻财产的分配。

11. 为了支持审判庭的胡审乱判，上诉庭意见书罔顾事实和证据，编造法庭记录，毫无依据并违反事实地宣称“法庭记录反映2001年后，当事双方保持收入和财产分开状态”。

12. 法官不经过任何法定程序，不给我任何答辩的机会，突然对一个18个月前已经宣判了的律师费补偿案子，作出重复判决。尽管我在上诉状里，接着在要求上诉庭重新考虑其判决的动议里，最后在向州最高法院呈交的上诉申请状里，都反反复复指出这个重复判决违反法律的事实，但两个上诉法院里审阅过此案的众多法官，全都视而不见，装聋作哑，没有一个字的回应，就像在我的诉状里从不曾提出这个论据似的。

13. 我的上诉状特别指出，审判庭法官在判我偿还被告二年前的一个动议的律师费时，犯了4个反转性错误，因此我要求上诉庭推翻审判庭的这项判决。但是，上诉庭只字不提我指出的4个反转性错误，却刻意把我要求撤销不合法的二次判决的诉求，篡改成我要求减少被判决的数额，然后答非所问地驳回这个不是我提出的诉求。

14. 我的离婚案上诉状有62页，上诉庭的意见书除了不完整地提到过我的一句话外，没有列举任何一个我的上诉理由，事实和论据。

15. 上诉庭意见书中直接驳斥我的部分，总共运用了12个法律条款和判例法。我查阅了法律原文后发现，上诉庭不是在文不对题地引用，就是在南辕北辙地反着引用，没有一次是适当地运用这些法律。

我所用的统计方法同耳熟能详的盖洛普民意调查方法实际上是一致的。盖洛普民意调查方法是先拟定要问的问题，再从全国电话号码里按照统计理论随机抽出一定数量的号码，然后逐个拨打抽中的电话，向接听电话的成年人询问关于这些问题的回答。用这种方法得到一个样本资料，由此用数理统计方法对全体作出统计推断。而我的方法是，已经得到了一个样本资料，也就是全体法官中的一部分已经用其行为方式回答了所调查的问题，然后考察这个样本资料的获得过程，是不是像盖洛普方法一样，随机无偏的。如果是的，则可以作为一个随机抽样样本，由此作出统计推断。

这两个案子总共经过15至17位法官的审理或审查。我与谢克特先生的律师费争议案的审判庭法官有一位，上诉案法官有两位。离婚案审判庭法官前后三任法官；第一次上诉，上诉庭有二位法官；第二次上诉，上诉庭有三位法官。但有一位法官这二次上诉的审理都参与了，故离婚案上诉庭的法官共有四位。我又向州最高法院递交了上诉申请，上诉申请遭州最高法院驳回。按照法律规定，州最高法院讨论任何案件作决定时应全体7位法官都参与，但如果至少有5位法官出席也有效。为简化起见，假定州最高法院裁决本案时是5位法官出席。故可认为离婚案及其衍生案经历了15位法官的审理。另外，我曾经先后三次写信给审判法院的首席法官，报告他立案几年来本案从未举行过孩子监护听证会，并且审理法官还没有任何安排听证会的计划。首席法官回了我一封信，说把我的信转给了审理法官，可是之后情形依然照旧，毫无改变。因为审判法院首席法官没有直接审理我的案子，所以我虽然曾要求首席法官干预，但并没有把首席法官列在以上15至17位法官之内。

抽样调查最重要的条件是样本取得的随机性。由于我没有也不能选择法官，而且法律规定法官办案相互独立，如果把本案及衍生的律师费争议案涉及到的15位法官作为一个样本，这个样本可以满足随机性要求。

在新泽西州，一个案件分配给审判庭的哪一位法官，是由法院内部程序决定。如果一位法官调离该法院，他或她手上的案件将全部转给新调进顶替的法官。此外，我的案件虽然都是民事法庭的案件，但新泽西州法官在各法庭有流动，一般隔二、三年作一次调换。比如，在我离婚案的第二年，第一任法官就从家事法庭调换到刑事法庭当法官。此外，我经历的案件分在二个民事法庭受理，一个是家事法庭，一个是民事专门法庭。

新泽西州上诉法院的法官以4或5位法官分为一个大组，共有8个大组，其成员不固定，每年依某种次序和某种比例在各个大组间流动。当有新的上诉案出现，以一种交错开的次序从8个大组中取三个，然后从这三个大组中各取一名法官，组成三法官的上诉案审理小组（少数情况为从二个大组中各取一名法官组成二人小组）。上诉法院一般都是资深法官，这样的案件分配程序，使得法官退休前很少有机会遇到相同成员组成的案件审理小组重复出现。

新泽西州最高法院总共有7位法官，取5位，代表性是足够了。从分层抽样方法看，审判庭抽取的法官偏少，上级法院抽取的偏多。不过上级法院的法官一般都是由担任审判庭法官起步，而后升迁来到上级法院，故某种程度上，他们也可代表审判庭法官，所以不至于产生实质性的抽样不均匀缺陷。

由样本得出的统计结论能否很好的代表总体的情况，有一些评估标准。如果是物理实验，可以通过计算样本的某些数字特征来进行评估。而对于社会学的问题，一般是通过定性分析的方法来考察收集资料的过程中是否存在系统性的偏差因素。

由于本节所列的命题关系重大，我尽可能全面考察可能会产生影响的因素。

（1）用来检验法官的事件，选取是否带有倾向性。

我极尽所能回忆，对于被告律师提出的种种要求，法官没有照办的只有三次，这三次都是要求我承担与动议有关的律师费。但是，这三个动议都有法官自身牵涉在内的因素，如果没有这些因素，结果就很难说，所以无法用来作为检验的事件。

第一次是被告发的紧急动议，对方提出因为我的过错，导致这个紧急动议，所以我必须承担这个动议的被告方面律师费。但是，法官后来发现我只是不折不扣地执行法院的指示，造成被告发这个紧急动议的错误在法院，因之，法官只能拒绝了被告律师的这一次要求。

第二个动议是我先写信给法官，抱怨被告仍然没有给我在她控制下的婚姻财产资料，法官回信要我用动议方式提出。于是，我发了动议。是被告的错误造成这个动议，但是被告蛮横地要求我付她回应这个动议的律师费。法官无法一方面指示我发动议，一方面又处罚我发动议，被告的这一次要求也被拒绝了。

第三个动议是我要求撤销被告版本的缺席审判判决。我直指是法院的错误，使我被迫提交这个动议。法官拒绝了我的要求，没有搭理我关于法院错误的事实，也没有搭理被告的律师费要求。需要补充说明的是，在我的这个动议被否决二十多天后，解决此案剩余问题的审判就开庭了，虽然没有一方在庭审期间谈及撤销缺席审判判决的事，这同一位不久前才否决了我要求撤销缺席审判判决的法官，在解决剩余问题的审判的判决意见书里却撤销了缺席审判的判决，并且再次判决本案当事人离婚。像这种自相矛盾的案件处理方式在我经历的二个案子中不胜枚举。一个本应在数月之内结案的简单离婚案，延绵数年；本来应该只判决一次的离婚，判决了四次。换句话说，我只有一张结婚证，审判庭却开给我四张离婚证。而另一方面，法官们抱怨负荷太重。

因此，法官拒绝被告的这三次要求，不能代表常态情景。这一点后来也有事实证明。在庭审期间，克莱纳女士又提出要我承担被告的律师费，这一次克莱纳女士不再装模作样找理由了，她公然当庭向法官提出结盟建议，用罚律师费的方式来威胁我不得行使宪法赋予我的权利。她打开窗子说亮话，直截了当地向法官发话：如果你不判他付律师费，他不会停止诉讼，他不会停止上诉。这也是克莱纳女士在庭审期间向法庭提出律师费要求的唯一理由和依据。克莱纳女士当庭发表要求法官用变相罚款的方式压制我行使宪法权利的建议，法官居然给予默许和默认。而且，无论从哪方面看，庭审时我一直占据着绝对的优势，但克莱纳女士竟然预言我要上诉，也就是断言我会输，可见在律师和法官圈子里，已把律师协会看成了一个会员制的俱乐部，认为对非会员行使类同伐异的豪猪规则是理所当然的事，不需要羞羞答答欲盖弥彰了。结果是，法官为了满足克莱纳女士的要求，把两年前早已结案的紧急动议案重新翻出来，罔顾法律规定，搞了一个双胞胎判决的怪事。

除了法官这三次拒绝被告律师的要求外（由于后来产生双胞胎判决，实质上只剩下二次），其余我没有列举出的事件都同以上列举的15件事实，性质上类似。

（2）有无律师代理，待遇是否很不一样。

回答是肯定的，一个简单例子就能说明。在被告被定性为有过错的缺席方后，法院在2005年4月15日的一项命令中明确规定，如果被告要求撤销缺席方的身份，必须遵照法律R.4：23-5（a）规定，交出所有财产调查所要求的资料，付300美元的恢复身份手续费。在2005年11月4日的紧急动议听证会上，克莱纳女士替被告提出撤销缺席方身份的要求，法官欣然同意，这时候4月15日的命令和法律R.4：23-5（a）的规定都弃之如敝屐，提都不提，连300美元的手续费也不要了。而4月份和11月份的唯一区别是她有没有律师代理，在此期间被告并没有补交过任何一份财产调查所要求的资料。

（3）上诉案被告也没有律师代表，是不是对命题有影响。

我在第六章第四节已指出，上诉庭没有把被告作为辩论的一方，而是把审判庭法官和克莱纳律师作为上诉案另一方。被告的上诉答辩状写得混乱不堪，除了作者，可以说这世界上只有我硬着头皮读过一遍。上诉庭的意见书里找不到一句话或明或暗是针对被告的答辩状，然而却有着对于克莱纳律师的直接评论。

意见书仍旧是不引述我的论据直接写道：“母亲（指被告）的律师在她的书面总结里包含了事实发现和法律结论方面的建议，审判庭在它的最终判决中采用了部分，这些绝对没有任何地方错了或不符合传统做法。”（英文原文是：There was absolutely nothing wrong or unconventional in the mother"s counsel including proposed findings of fact and conclusions of law in her written summation, or in the court"s adoption of some of those findings in its ultimate ruling.）

上诉庭的这一段话对于法庭存在着双重规则，是一个很好的脚注。我是依据法律条文，指出《结束陈词》和《判决意见书》是两个不同作用，不同目的，不同格式，不同归类，应由诉讼人和法官分别准备和撰写的法律文件。但是上诉庭以不违反传统做法这种含含糊糊的依据，认为它们可以是同一个文件。当审判庭法官反复明确指示当事双方提交书面结束陈词时，只有以诉讼为职业的律师会明白可以提交《判决意见书》这种所谓的“传统做法”，没有诉讼经验自我代表的当事人是不可能知道法官的话外之意。法庭审理案件有自立于法律之外的传统做法，这不就是双重规则的写照？

在我的上诉状里清楚指出，克莱纳律师的《判决意见书》包括许多在庭审时从未涉及到的问题和没有提出过的论据，还随同她的《判决意见书》提交了许多新证据，而审判庭的判决大部分是依据这些没有经过听证的材料。上诉庭没有否定这些事实，却肯定克莱纳律师的《判决意见书》“绝对没有任何地方错了”。

更有甚者，克莱纳律师的《判决意见书》还替法官计算了当事双方的孩子抚养费，这是必须有了孩子监护判决之后才能进行的工作。换言之，克莱纳律师先替法官作了孩子监护判决，然后再做了孩子抚养费的计算工作。需要指出，法院规则明确规定结束陈词一般应口头陈述，而且由被告方先进行。不可想象在法庭上作结束陈词时，可以容许如此咄咄怪事：被告陈述时先替法官作出判决，然后再代法官处理判决作出后的事项。所以即便是按照含糊的“总结（summation）”一词用法，克莱纳律师的《判决意见书》也不会“绝对没有任何地方错了”。

如果换作我，在法官再三明确要求提交结束陈词情况下，我擅自提交《判决意见书》，僭越法官的职权，越俎代庖地替法官作判决，我不被法官训斥处罚才是完全不可思议的事。审判庭和上诉庭法官如此不同对象不同处理，如果这不是双重规则下的双重标准，又能是什么？

（4）是否有我个人冒犯了法官的因素。

我对于法官的态度一直是谨小慎微。在我昏倒送医后，法庭召开没有我参与的听证会。事后我都没要求法官重新举行听证会，只是提出重新考虑的动议。在动议里我还不是直说法官召开的是单方面的听证会，而是说因为我生病而没能参加听证会，所以请求法官重新考虑听证会的判决。末了我要求法官解释自由探视是否包括孩子的过夜，意思是说，如果法官不重新考虑听证会判决，至少应对判决用语含糊的地方给个说明。法官没有作任何重新考虑，而对于解释自由探视是否包括孩子过夜的要求，是8个多月后才给答复。

至于我同上诉法院和州最高法院方面，只有书面文件往来。我把我给上诉庭的上诉状作为本书附录之一，读者可以明鉴，其中并无不恭之言。

综合上述，法官样本满足随机性，并且法官审理案件时相互独立[1]，用作检测的事件也都是常态下发生的事件，并非经特别挑选。经过详细考察后，没有发现系统性的偏差因素，所以这些事件虽然发生在本案，也会发生于其他案件。

新泽西州虽然面积小，但是人口密度是美国50个州中最高的，所以州的人口数在全美50个州中可以排到第11位。新泽西州的地理位置处在美国政治经济中心地带的东海岸地区，没有向保守派或自由派一边倒的倾向，州长一职长久来一直是民主党和共和党候选人轮流当选，所以用来代表美国政治与社会常态，是一个相当理想的州。因此在资料收集难度高的情况下，本节用新泽西州的统计分析结论来推断全美的情况是说得通，可以接受的。此外，本章还会讨论发生在宾夕法尼亚州和田纳西州的一些案件，这些案例也可以佐证我遭遇的事件会普遍发生在全美各地区，并非是某一州的特产。

在本节开始时我指出这些事件体现了法官运用双重规则，如果遵循法律显规则明规定，即法规，则决不会发生。因此，可以把这些事件简化为在法官的双重规则下发生的单一的事件。由于法官涉及到的这些事件次数不一，有多有少，但不少于一次，还需要解释一下抽样方法。如果把法官每涉及一次事件作个记录，就是有放回的随机抽样，而如果只把涉及到的第一次事件作记录，而把以后涉及事件忽略不记，则可认为是无放回的随机抽样。为方便起见，采用后一种方法，这种情况下得到的样本，其容量是15，就是法官的人数。

于是，除了法官人数由9变成15外，这里的统计模型与第三章第一节作出的完全相同。在第三章第一节结束时，我指出：“即使遵循显规则的法官占到全体法官的三分之一，我随机遇到的9位法官中每一位都对这二重判决的基本事实闭上眼睛的可能性也只有2.7%。在统计学中，如果一个事件出现可能性不到百分之三，即可被视作（只抽一个样本时是）不可能出现的小概率事件。换句话说，遵循显规则的法官占全体法官的比率应远远低于三分之一，我才有可能随机遇上的9位法官，每一位都会对这重复判决的基本事实闭上眼睛。”现在，所有条件都没变，只是法官人数由9位上升到15位，或者说，一次性随机抽出的非白球数从9个上升到15个，可以想象，算出的概率更要小许多。

新泽西州的最高法院是州的第二级上诉法院，其审理的案件基本上都是对第一级上诉法院（即州上诉法院）所做的判决的上诉案。在州上诉法院作出判决后，向州最高法院上诉的程序分两种情况。一种情况是，如果州上诉法院案件审理小组的法官们作判决时有不同意见，判决是按照多数意见作出，这种情况下，当事人有向州最高法院上诉的当然权利。另一种情况是，如果州上诉法院审理小组的各位法官对案件的判决是一致意见，这时若要向州最高法院上诉，先要向州最高法院提出上诉申请或情愿（Petition），获得批准之后，才能正式向州最高法院提出上诉。

不计目录和附件等，发给新泽西州最高法院的上诉状正文不得超过65页，而如果是上诉申请状，则正文不得超过20页。除了这个不同的限制外，所有其他方面，向州最高法院提出的上诉申请状和上诉状没有什么区别，格式内容都一样，就连上诉申请费用和上诉审理费用也在提出上诉申请时就一并缴清：如果上诉申请获批准，提出正式上诉时，不需另缴费用，但如果上诉申请遭拒绝，什么款也不退。

所以，如果上诉状内容不足20页，则递交的是上诉状还是上诉申请状，从准备来说并无多大区别。而如果上诉状内容超过20页，则递交的上诉申请状是把要上诉的内容浓缩在20页之内。

新泽西州的上诉法院作出的裁决，几乎是百分之一百的一致裁决（这种莫名其妙的现象，下一章作进一步阐述），因此新泽西州居民要想获得二次上诉权，几乎只能是通过向州最高法院提交上诉申请。

州最高法院在决定是否批准上诉申请时，理论上要州最高法院7位法官全体出席投票表决；但在全体法官不能都到齐的情况下，法律规定的最低有效表决人数是至少5位法官出席。而根据州法院规则R.2：12-10中的规定，无论是少至5名法官，或多至7名法官出席表决，都要有三名或三名以上州最高法院的法官投同意票，上诉申请才能获准。

实际上，上诉申请获得批准后，并不都是按部就班地递交正式上诉状。这里又有两种情况：一种情况是州最高法院指示上诉人在规定时间内提交正式上诉状；另一种情况是州最高法院在批准上诉申请的命令里，直接做出判决，发布简短的判决意见，把案件发回下级法院作更正或重审，上诉人不必再提交正式的上诉状。因此从实践观点看，上诉申请制更像是提供州最高法院一个简捷处理上诉案的平台。

由于法院操作缺乏透明性，我收到的州最高法院命令里，除了上诉申请被拒绝，所缴费用不予退还外，没有其他任何信息，使我无从知道是几位州最高法院法官对我的上诉申请案投了票，是都投了反对票，还是有不同意见等等。由于这些是不可获得的信息，前述的统计模型在州最高法院部分，只能假定州最高法院有5位法官对我的上诉申请案件投了票，并且都投了反对票。为了安全起见，可以把不能十分确定的这一部分去掉。如果把州最高法院的法官从模型中剔除，抽样样本成为10位法官，4位来自审判庭，6位来自上诉庭。按照新泽西州的规定，凡上诉庭法官由于退休、离职、高就、或任何其他原因出现空缺，由法院内部程序挑选资深的审判庭法官出任这个空缺，而由此产生的审判庭法官的空缺，则由州长另择人任命。从上诉庭法官都曾做过审判庭法官的这个背景来看，上诉庭法官具有两种代表性，既能代表上诉庭法官，也能代表审判庭法官。所以从抽样意义上说，这10位法官构成的样本，随机性和代表性都显得更好。

利用二项分布计算公式可以得出，如果法官总体中有三分之一的法官秉公办案，不受双重规则的影响，则一次抽样得到的10位法官都不属于这三分之一范围的概率是0.017，这在抽样统计意义下称为不可能事件。如果法官总体中有四分之一的法官秉公判案，不受双重规则的影响，则一次抽样得到的10位法官都不属于这四分之一的概率是0.056。如果不实行双重规则的法官只占全体法官的10%，抽到这样一个样本的可能性也只有大约三分之一左右。从这些数据来看，坚持法律良心，追求法律正义精神的法官肯定有，但是人数很少。

由于美国法庭双重规则盛行的统计调查结论，是本书最重要的结论之一，所以我不厌其烦地检验了作分析时的每一步骤。

2. 法官享有绝对的豁免权

判例法和法官绝对豁免权是逆向落伍的时代产品。何以称之为“逆向落伍”？这是因为判例法和法官绝对豁免权的设计与推出是适应那时的时代要求，然而时代变迁后，它们的理念反而变得过于崇高，不能适应现在的时代条件了。

判例法和法官绝对豁免权能合理存在的土壤是：法官职位具有的崇高感，法官对法律的忠诚，法官对正义的追求，民众对法官的信赖，法官本人对法官职位的自重和荣誉感等等。这些基础条件在现代已不复存在，显得过于崇高了。在当今这样一个只重物欲的时代，除了少量的法官，绝大部分法官之所以成为法官，不是受追求正义的崇高精神所召唤，而是为法官职位带来的种种好处所吸引。我在第六章举出的三位握有制定法律、颁布法律、解释法律权力的上诉法院法官，在意见书里胡引瞎用法律，胡弄公众的实例，虽然发生在一件小案件里，也足以佐证“这些基础条件在现代已不复存在”。

判例法和法官绝对豁免权使法官握有无限的权力而不必负任何责任，是培养司法双重规则的温床。本节讨论法官绝对豁免权，本章第三节和第四节讨论判例法。

美国法官享有的绝对豁免权可以这样简单表述：法官在行使他的法官权力作判决时犯的任何错误都免受起诉。

用一个虚拟的例子帮助读者理解。某甲和某乙为一房产产权归属打官司，要求法官裁决。法官本来根据事实和证据要把房产判给某甲，但这时某乙偷偷塞给法官十万美元，法官收到贿赂后就把房产判给了某乙。在这个例子里，法官接受十万美元贿赂这个行为不受豁免权保护，但把应该是某甲的房子判给某乙这个行为受豁免权的保护，因为作判决是法官在行使他的法官权力。所以，即使法官受贿与错判有直接因果关系，某甲也不能起诉这位法官，不能向法官追索因他错判造成的经济损失。

我是运用想象力，创造一个虚拟的例子，意在表明荒谬。然而，实际发生的事件远远超过想象力，而且因为真实，其荒谬程度也更为震撼。

庐泽恩郡（Luzerne County）是美国宾夕法尼亚州的一个郡，据2000年的人口调查，该郡有319,250人，其中白人占96.63%。这是一个很寻常的郡，没有治安情况不良的名声，但是从2003年开始，少年犯突然数倍增长，在2003年到2008年间，被郡法院（即州审判法院）判刑的未成年人居然高达6,000多人。这不寻常高的判刑数和被判刑少年们的家长不断地申诉，终于引起美国联邦调查局的注意。美国联邦调查局在2009年2月11日掀开了造成这种不寻常的少年高犯罪率的谜底：两位郡法院的法官，马克·恰瓦雷拉（Mark Ciavarella）和迈克尔·科纳汉（Michael Conahan），在这期间收受了经营郡少年监狱的私营企业主260多万美元的贿赂。

庐泽恩郡政府管理的少年监狱在2002年年底被关闭，新的少年监狱改由私人拥有和经营，业主的利润相当程度上取决于关押少年犯的数量和天数。恰瓦雷拉法官和科纳汉法官收受业主的巨额贿赂后，就拼命把只有很轻微过失的少年往少年监狱里送。

我还搜索到一些大部分媒体忽略的细节：恰瓦雷拉法官事发时是庐泽恩郡法院的第一号人物，即首席法官（President Judge），科纳汉法官则是前任首席法官，而赠送贿赂给这两位首席法官的少年监狱的企业主，也是一位在该郡开业的律师。根据报纸Philadelphia Inquirer 的网站2009年1月28日的报道，审计发现，在这期间，这个少年监狱获得不寻常的超高利润，而庐泽恩郡政府付出的费用则是正常水平的三倍。

对于法官在审理案件时偏袒一方的行为是可以向法官道德纪律委员会投诉的，但除非投诉的结果是法官受到处分，否则对法官的投诉会受到严格保密（对法官的投诉问题将在下一章讨论）。虽然每年对法官的投诉多如牛毛，但真正进行调查的案子用凤毛麟角来形容都嫌多，不用说最后受到处分的案子更少得微乎其微。所以这两位法官受贿多年，但直到刑事案发前从未受到过法院内部的任何纪律处分或调查，就不足为奇了。当恰瓦雷拉法官或科纳汉法官审理的案件，某一方的律师是由那个行贿者兼少年监狱的业主又兼律师担任时，会是怎么样的情形？能相信法官对案件双方不偏不袒吗？由于存在对法官的投诉不公开的规定，没有公共资料可查，不过不难想象会是什么情形。

比起明星们鸡毛蒜皮案件就铺天盖地报道，美国新闻媒体对于弱势群体的关注实在少得可怜。这是一个触目惊心的司法腐败大案，因受害者主要是弱势人群，就看不出媒体在处理上比一般新闻突出多少。全国性媒体只在新闻爆发的当天作流水账式报道，不加评论，不设专题，不挖掘细节，不作跟踪报道。而以后，只有事发当地的媒体才俄尔会有简略的后续报道。我在传统媒体上略微知晓一点后，就在互联网上搜索，才了解得比较详细。仅看了两个案例后，其内容就使我气愤得脊梁骨阵阵发凉。

希拉里·雀赖西在大家眼里是一个好学生，当然不能说完美无缺。2007年，她当时15岁，在互联网上放上了一页讽刺性模仿她所在中学的校长助理，她明确注明只是开个玩笑。如果她模仿的对象是美国总统或副总统，肯定一点事也没有，然而那位校长助理不高兴了，把这事告到警察那里，警察立刻立案交给法官。

在去法院出席听证会的路上，希拉里想最坏的结果无非是被法官训斥一顿。在听证会开始前，她被要求在一份文件上签名，这是一份放弃律师辩护的文件。但是，当时她不清楚文件的内容，没有人向她解释她有什么权利，放弃律师辩护有什么后果等等，于是她签了名。听证会全程只有90秒，她被判处监禁三个月。在法官宣判后，当着被惊得目瞪口呆的父母亲的面，她立刻被戴上手铐送往少年监狱。

另一位女孩，雅米内·奎因，2005年入狱将近一年。她在讲述自己的遭遇时说：“我和一个朋友吵了起来，然后就发生了一场最普通不过的扭打。她打了我一记耳光，我回敬了她。没有人受伤，没人脸上有印痕。” 一直到她被要求去见法官，雅米内甚至都不知道她为了这一事件遭到指控。同样的，她填写了一堆她并不很明白的表格（她当时是14岁，自然不会很明白这些法律文书的内容），90秒的听证会后就被送往少年监狱。

法官受贿事件在2009年2月11日曝光，到3月底，宾夕法尼亚州的法院宣布给庐泽恩郡数百上千名被受贿法官判决的少年案件平反。因为平反工作在我写这本书时（2009年4、5月份）还在进行中，具体的案件数没有公布，有媒体报道说已达1200件，最终涉及到的案件数可能超过2000件。

几乎所有这些被平反或正等待平反的少年犯案件都有一些共同特点，他们及其家长被要求签署一些文件，其中包括放弃律师权利书，审判过程一到二分钟，然后就被送往少年监狱。我没看到他们签署文件的内容，不过我想即使同意放弃律师的权利，不等于也放弃了自我辩护的权利。审判一、二分钟就结束表示什么？表示在验明身份（姓名住址等）的常规程序后，法官马上宣判，接着就往监狱里送，不可能有任何时间留给被告作自我辩护。用草菅人命来形容，怎么看都不过分。

如果是殷富或有相当社会地位的家庭，自会聘雇有声望的律师，这种放弃律师权利书的文件根本不会出现在他们面前。这里又一次体现出欺弱怕强的豪猪规则，而且即便钱欲熏心之际也会谨守双重规则的分寸：这个法庭对有律师代表的强势群体是依据法律来判决，而对没有律师代表的弱势群体是依据少年监狱的空床率来判决。

给被受贿法官错判的少年平反是什么意思？就是宣布撤销判决，把政府电脑里与此案有关的记录抹去。但是，受害少年心灵的创伤怎么抹去？不该有的牢狱经历可能会毁了这批少年今后漫长的一生，他们对人们、社会，司法体系，和法官的信任恐怕再也不会有了。

恰瓦雷拉法官和科纳汉法官在2009年2月12日和联邦检察官达成认罪协议，同意只需为受贿和偷漏税罪行服刑7年3个月，而且其中最高还可享有5年的假释，另外同意辞去法官职务。认罪协议丝毫没有涉及到法官对孩子乱判刑来交换贿赂的罪行。如果这两位法官是平均分赃，每人就是受贿130多万美元，仅就受贿的数额来说，7年3个月也是轻判的，而且实际上很可能只需蹲监狱2年3个月，因为认罪条款中还有最高5年的假释期！

为了赚取丧尽天良的黑心钱，这两位法官利用法官的权力犯下骇人听闻的罪行，把数千不该判入狱的少年送进了监狱，但是在法官绝对豁免权的保护下，毫发无伤，他们不用为此骇人听闻的罪行蹲一天牢。如果没有如此“绝对的”豁免权，法官在行使豪猪规则时，至少会有些顾忌，受害的孩子数有可能大为减少。

我对于这个用少年监狱的空床率来决定判决的事件与豪猪律的关系，有过一些研究，在这里再作稍多的介绍。

庐泽恩郡在宾夕法尼亚州的东北部地区，南下行车约200公里是宾夕法尼亚州的最大城市费城（Philadelphia），费城也是美国一个著名的大城市。有一个很小的非盈利机构，称为少年法律中心（Juvenile Law Center），坐落在费城的市中心。我看了少年法律中心网站的介绍，这个中心有10位律师，宗旨是保护儿童的公共利益，依靠个人和团体的捐助，提供免费的法律服务和法律教育。前面介绍的那位女孩希拉里，因为一个无伤大雅的模仿而被法官判监禁三个月，她的家长在被法官无法无天的判决惊呆之余，找上少年法律中心寻求帮助。少年法律中心在调查这个案子时，发现庐泽恩郡法院多年来系统性地剥夺少年被告的宪法权利。于是他们搜集了500多个违法案例，提出集体诉讼。少年法律中心是非盈利机构，提供的法律服务是免费的，在有关法院不配合，甚至阻扰情况下，可以想象搜集500多个案例要花多么巨大的精力和时间。少年法律中心的律师使我非常感动和敬佩，他们代表着正直律师的良心。

这是一个事关下级法院系统性地违法乱纪胡作非为的诉讼案，按照宾夕法尼亚州的法律，这种性质的集体诉讼只能直接向州最高法院提出，而向州最高法院直接提案的文书称为请愿书（Petition）。2008年4月28日少年法律中心代表受害孩子们及家长们向宾夕法尼亚州的最高法院提出了有六、七十页长的这样一个请愿，要求州最高法院介入，审查对这些孩子的判决是否合法。

这个集体诉讼要求州最高法院复审的500多个案子，都是庭审时没有律师在场，许多甚至连放弃律师书的表面文章也没有给做，庭审的时间都是只有一、二分钟。撇开法律面的讨论，作为一个普通人，我觉得州最高法院接受这个请愿是天经地义的事。试想，成年人在被判入狱前，若没钱聘律师，政府还要提供免费律师，而且还有陪审团，正规的听证程序等等，肯定不会有未成年人的受审待遇还不如成年人的法律，况且此类违法案件数量又如此惊人。

宾夕法尼亚州的最高法院在2009年1月8日驳回了少年法律中心提出的请愿，拒绝命令上没有解释为什么拒绝，但至少可以理解为，州最高法院支持庐泽恩郡法庭，不认为有违法的情节。

一个在州法院司法系统管辖下的案子，如果被州最高法院驳回，一般说就是划上了句号。然而，这个案子却发生了戏剧性变化。2009年2月10日，恰瓦雷拉法官和科纳汉法官即将同联邦检察官达成认罪协议的事被媒体曝光，第二天，即2月11日，宾夕法尼亚州最高法院急急忙忙撤销自己一个月前1月8日颁发的拒绝命令，改颁批准少年法律中心的那个请愿。州最高法院推翻自己新近颁布的命令是极为罕见的事情，这以后才有3月底出现为少年案件平反的新闻。

少年法律中心的执行主任在州最高法院收回成命，重新批准他们的请愿后对媒体发表的一段谈话，其中虽欲言而止，但意味深长的两句话，给我留下深刻的印象。一句话是，法庭不是为少年轻微的青春期不当行为而设立，很多案件本来就不应该送到法官面前。另一句话是，数千个孩子被这个法庭利用来创造利润，而许多人多年来一直在旁边看着。

这是一起法官贪赃枉法的事件。但是，如果没有法官贪赃的情事，法官枉法也就被认为合法。奉行双重规则，容忍欺负弱者的这种法庭文化，在宾夕法尼亚州最高法院2009年1月8日驳回少年法律中心请愿的命令里，无字真经（驳回请愿而无一个字解释），“写”得明明白白。如果不是法庭双重规则盛行，贪赃的法官岂能枉法7年，致受害孩子数千，直到贪赃部分东窗事发才戛然而止。

3. 走向历史渊源反面的判例法

判例法强调“遵循先例”的原则，即法院审理案件时，须将先前法院对类似案例的判决作为法律依据。

判例法又称为普通法（Common Law），起源于12世纪的英国。普通法的名称当初是用来区别于地方贵族法庭的法律，普通法是由王室推行，适用于整个英格兰的共同法律，因此普通法中的“普通”这一形容词，有“共同”“统一”的意思。另一方面，普通法的产生在当时主要是依据地方上的习惯，凡是当地人认为正确、合理，并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例，便被确认为判决的依据，故也称普通法为习惯法。从这个意义上说，普通法也含有平民化，通俗易懂，大家一致认可的寓意。

判例法主要用在说英语的国家。在美国，判例法发展到今日，已与历史的渊源完全背离了。

美国的法律分联邦和州两个体系。州有50个州，而联邦只有一个联邦，按理说，联邦法律在全美联邦法院体系下应是一统天下。但是，判例法的存在，事情就变样了。在第二章已经介绍过，依据地理分布，全美分成12个巡回区域，每个巡回区域内设有一个巡回法院（即上诉法院）和若干联邦地区法院（即审判法院）。按照美国判例法的规定，一个巡回法院通过判例而制定出的法律，只对本巡回区域内的所有联邦法院具有强制约束力，但对其他巡回区域内的联邦法院则没有约束力。所以，案情类似的案件，在不同巡回区域内的不同判例法下，可以作出差异很大的判决结果。判例法的初衷是统一律法，消除部落式各自为政的法律，然而美国现代的判例法却形成了联邦12个部落式的各自为政的法律体系。

甚至一个州内也会有各自为政的法律体系。我居住的新泽西州面积小，只设立了一个一级上诉法院，还没有这个问题。然而一些人口多面积大的州，设有一个以上的一级上诉法院。比如纽约州就设有4个一级上诉法院，纽约州每个这样的上诉法院管辖一批审判法院，在管辖区内的法官要遵循该上诉法院的判例法，但对本州其他上诉法院的判例法可以置之不理。

人脑不是电脑，如果一个案件在审理时不知道相似的案件在同一个上诉法院已有先例，结果作出与先例不同的判决，而且这个新的判例也作为先例发布。后来的案子审理时，找先例作依据就会发现这两个矛盾的“先例”，应取哪一个？绝大部分联邦上诉法院的规定是，按照遵循先例的原则，取较早的一个（或最早的一个，如果有两个以上矛盾的先例）。从逻辑上说，既然是遵循先例的原则，那么后一个判例是不是错了，要废除？却也不说错，也不废除，依然是先例。在一个案子辩论中，如果一方提出一个联邦上诉法院判例法来支持自己的立场，而另一方找出在同样案情下一个较早的联邦上诉法院的不同判决，则较早的那个称作强势判例法，可以压倒较晚的那个判例法。

州的规定又各有不同。新泽西州上诉法院制造的判例法，则同联邦上诉法院规定正好相反，较新的判例法具有强势，压倒较早的判例法，因为较近的判例更能反映时代的变化。这里又带来了另一个逻辑问题，遵循先例的原则到哪去了？判例法造成的问题，头痛医头，脚痛医脚都来不及，谁也没兴致关心逻辑问题。

制定法如果做了修正，新版的制定法自然取代旧版本。但是，判例法不同，大多数情况，旧判例法仍然是个法，没有宣布废止。所以，即便已被弃置了的判例法依然可以有意或无意（不知道已淘汰）地引用，只要没有被对手找到更早的（联邦上诉法院）或更新的（其他绝大多数情况）相同案情的判例法。

相同或类似案情，不同判决结果的先例共存情况的产生，有一个重要的原因。判例法规定，凡本院已作出的先例，只有本院全体法官一起出席审议的情况下才可作出推翻的决定。这条规定对于联邦最高法院和州最高法院影响不大，因为这些法院审理案件都是法官全体出席。但是，联邦和州的（初级）上诉法院的案件，绝大多数情况下是以三个法官一组审理的，如果法官小组发现某一诉讼方引用的先例有错误，不应当再遵循，由于有“本院全体法官一起出席审议的情况下才可作出推翻的决定”的规定，他们无权推翻这个先例。于是就绕着走。天下没有两个案件会一模一样，法官小组尽可能寻找和扩大不同之处，然后作出不同的判决。这样没有废止前一个先例，却制造出另一个先例。正因为判例法的机制存在着许多不可调和的内在矛盾，才会出现找更早的或更近的先例都有其道理的咄咄怪事。

另外，判例法，即普通法或习惯法，发展至今日，也已经完全贵族化了，使得法律成了专业人士的专利品，离民众越来越远，一般的民众根本不懂什么是判例法，不知怎么运用判例法。

判例法的法理渊源是遵循先例，强调的是与判例有关的判决，重点是遵循先前的判决，而不是怎么样和为什么做出这个判决。因此，是这么样的情况就作这么样的判决是判例法的属性。或者说，判例法与判例是不可分割的。现代判例法也脱离了前辈的这个创立思想，很多时候可笑地把判例法变成了方法论的学科，把运用一个判例法和创立这个判例法的具体判例完全分离了。而判例法与判例的分离，又创造出语录式的法律，把作为判例法的判决意见书里任何一段话都可以拿来当作法律依据。更有甚者，判决意见书里常含有附带说明部分，连这部分内容也可以单独摘录成语录判例法，把引用法律当成了拼字游戏。

我因为涉及的是民事案件，所读的大多是民事案判例。在我读过的新泽西州上诉法庭案子中，凡是上诉被驳回的判决意见书里几乎都运用这么一个判例法：

“我们必须尊重审判庭对事实的确定，只要这些事实是由法庭记录里充分，坚实，可信的证据支持。”（We must defer to the trial court"s findings if those findings are supported by adequate, substantial, and credible evidence in the record.）

这段语录式的“判例法”，已经完全脱离了原始的判例，改变了判例法本质属性，而被滥用于各式各样的案件。由于被反复大量引用，有很多情况是引用其意思而不是原话，一些引用这个意思的判例后来被汇编出版了，也成了判例法，所以出现了众多意思相同但文字略有不同的表述。追本溯源，这些语录式判例法的祖宗都是一件1974年的案件，案件名称是“Rova Farms Resort v. Investors Ins.”

我阅读过的案例当然十分有限，即便我说读过的每个案例都有这段“语录”，也可能说明不了其被应用的广泛程度。但是，我对家事法庭离婚案判决的上诉和对民事法庭律师费案判决的上诉，虽然是两件不同领域的上诉案，由二个不同的法官小组审理，也都在意见书里都引用了这个“语录”，其应用之广，可见一斑，同时亦可窥见判例法脱离判例向语录式发展的现状。

如果真是忠实地贯彻这段“语录”倒也罢了，但是大部分的情况，上诉庭只是利用它的前半句，即“我们必须尊重审判庭对事实的确定”，为自己不尽职守找理由。我在家事法庭案上诉状中的首要论据，就是指出审判庭对事实的确定毫无根据。我用法庭的记录逐项证明，审判庭法官或者是被克莱纳女士误导引错了法庭呈堂证据，或者是武断地作出与证据矛盾的确认，没有一件审判庭确认的所谓事实能够被证据支持。按照该“判例法”的后半句所列的条件（即：只要这些事实是由法庭记录里充分，坚实，可信的证据支持），上诉庭在使用前半句“尊重审判庭对事实的确定”前，必须先得确定我的论据不属实。但是，上诉庭在法庭欺压弱者的双重规则文化下，使用豪猪律手法，只字不提我这个主要和反复重申的论据。上诉庭意见书在抄录了上述那一段“判例法语录”后，立刻赞赏审判庭法官：“在审阅了法庭整个记录，充分考虑了双方对上诉案的所有辩论，我们很满意审判庭法官对事实的确认，它们确实是充分地得到这样的证据的支持，而且法律应用恰当。”（原文：Having reviewed the entire record and duly considered all of the parties" arguments on appeal, we are satisfied that the judge"s findings are indeed supported by such substantial evidence and comport with the applicable law.）

上诉庭在我与谢克特先生的律师费争议上诉案里也引用这个“判例法”，就更显可笑。因为对方不遵从法律，拒不缴出证据，审判庭不支持我索取证据的要求，却又以证据不足为由撤销了我的起诉。审判庭的发现何来“充分，坚实，可信的证据支持”？最多只能说审判庭发现证据不足而已，同这个语录判例法完全是风牛马而不相及。这里可以看出，这种类型的“判例法”，实际上是上诉法院利用可以创造法律的权力，制造出方便自己的工具，然后以遵循先例为名，将工具当法律，到处乱套。

语录式判例法的泛滥，已经到了不用细看判决，只要打开意见书，如果发现满纸是判例法索引条目，就可知道上诉被驳回了。我看到一份上诉庭意见书，在介绍了案情后，居然接下来的8页里没有任何其他文字，全部是语录式判例法，光是判例法索引条目就可数出上百条，我马上翻到意见书最后一页，果然是上诉驳回。很显然，法官并不是为这个案件查找了这么多判例法，也肯定没有全部读过它们。这种方式运用判例法，法官已经不是把判例法视为法律，而是当作虎皮，把判例法堆砌起来吓唬人。

实践中，查询一个判例法，就是查阅上诉法院对一个特定案例的判决意见书。在查询过程中会发现，每一个判例法里都会大量引用先前的判例法，如此层层环套，要较完整地理解一个判例法，往往还需附带查询其他的判例法，因此我在诉讼过程中查阅了稍多于我实际用到的判例法。法官籍由判例制造法律的生产能力，使我叹为观止。无数的问题，重大如同性恋婚姻是否合法问题，小则如离婚案赡养费中的慈善捐款问题（即接受赡养费的一方，声称离婚后还要保持给慈善机构捐款的习惯，因此计算赡养费额度时，要求额外加上慈善捐款），判例法都创造出相应的法律，规定着人们生活的方方面面。

全社会瞩目的重要案件，像同性恋婚姻问题，判例意见书的出炉相当缜密，字斟句酌，案情针对性也很强。但其他的判例法，大多有一个共同的特点，在给出判决规范的同时，总会在判决理由中附带定义空乏的，且弹性很大的适用条件，尽显世故圆滑的一面，比如前面语录式判例法里“只要这些事实是由法庭记录里充分，坚实，可信的证据支持”这样一类空洞的条件。世上不会有两个案子的案情一模一样，如果法官要把在审理中的案件去套某一个先例，就强调当前案与先例中案情接近的那部分；如果反对采用那一个先例，也容易，只要在适用条件上作反对文章。同时由于不乏适用条件泛泛的判例法，又不难找到一个不同的判决作为先例来套用。

我看到一个有趣的案例。一位妇女，60岁，多年没有工作，但每年都到大学或学院里选课。离婚时她要求终身赡养费，显然余生都没有工作的打算了。在计算终身赡养费时，她提出每年要列入一笔读书的学费，审判庭把这笔钱钩掉了，理由是如果读书不是为了找工作，没有必要。她不服气，上诉。上诉庭法官找了一个保持离婚前生活习惯的判例法，说选课是她的爱好，是生活习惯，应予保留。于是，上诉庭把案件发回审判庭更正，添加学费。我想，如果上诉庭不想判给她学费，肯定很容易找到一个不同的先例，或者简单地同意审判庭观点。

我还看到新泽西州二个判例法是关于（外）祖父母要求有探视孩子权，对于相同的诉讼请求，这两个判例法作出截然不同的判决。这两个案例都是孩子的父母已离婚，当时各自有对孩子的监护时间，这种情况下，（外）祖父母探视孩子没有另作特别安排的必要。可后来一方因病过世，造成一个案子的祖父母，另一个案子的外祖父母探视不到孩子，于是官司一直打到上诉庭。上诉庭给一个案子判了有探视权，另一个案子判了没有探视权，更有趣的是，判决的适用条件相同，很简单的一句话：在孩子最大利益原则下。以后有相同诉求案件的当事人，就在这两个判例法中各取所需选一个，在孩子最大利益原则的旗号下大打泥水战。

判例法对人们私生活的干预也令人吃惊。一个倒霉的男子发觉女儿长得不像自己，于是偷偷带了10岁女儿去诊所做了DNA，结论为他是这孩子亲生父亲的概率等于0。他一状告到法院，要求法院强制孩子的母亲说出谁是孩子的生父。谁知法官拿出了一个先例，该判例法说，给孩子做DNA检验须事先获得法官批准，并且法官根据孩子最大利益原则可以不批准作这样的DNA检验。因为这男子擅自带孩子做DNA违反了这个判例法的规定，结果法官不但没有同意该男子的要求，还变相罚了他款，判他承担对方的律师费。

美国过度依赖判例法，经立法程序产生的法律条文往往只有原则和概念，比如“孩子最大利益”的法律条文就只有缺乏细则的概念，具体的解释、执行和操作由判例法填补，形成很多法律灰色地带，而没经缜密认证程序，又法出多门的判例法往往造成法律不透明，产生更多的混乱。判例法由于浩如烟海，庞杂无序，公众难以查阅等特点，再加上判例法与判例分离而朝向语录式发展，很容易为法庭双重规则开方便之门。

4. 把意见书划分成出版类和非出版类是纵容双重规则

法律的制定应该有一个十分严谨的论证过程，从这个意义上说，判例法的产生在很多情况下，更像是制造出法律而不是制定出法律。

在第二章已经介绍过，上诉法院的意见书并非全部出版，而是取约占十分之一的意见书汇编出版，被出版的意见书就是判例法，就是法律。没有出版的意见书称为“有说服力的判例”，法官可以参考，但不受约束。把没出版的上诉庭意见书放到互联网上公布，只是最近几年在民声呼吁下才开始实行，而且至今还不是很普遍。在这之前，判例没有出版，基本上就无人问津，因为查阅太不方便。至于什么样的意见书出版，什么样的意见书不出版，则完全由审理案件的法官自行决定。

以新泽西州为例，我在新泽西州法院系统的网站上，查检了从2008年1月份到10月份（中间7月份没有资料，可能是技术故障）所有出版的上诉法院意见书的出版批准日期，发现批准出版的日期与作出判决的日期全部为同一天。上诉案件在上诉法院是以二至三名法官组成的法官小组审理。上诉法院在审理动议时，一般只有一位法官。而上诉法院对动议裁决的意见书也可以出版，只需要作出这个意见书的法官本人批准。换言之，影响民众日常生活，影响人与人之间关系的法律规定，可以少至只需一位法官，并且在短时间内制定出来，不必进行任何听证、论证程序，可以立马颁布，令全州人民遵守，违者以违反法律论处。然而实际上，人民什么时候授予过法官制定颁布法令的权力？从来没有。一个法律的诞生竟然可以草率到如此匪夷所思的地步，这是判例法最使我觉得不可思议的方面。像上一节提到的在新泽西州给孩子做DNA检验须事先获得法官批准的规定，我并没有去查阅这个判例法，但是从给出的索引里知道这是上诉法院而不是州最高法院的判决，因此参与这条法律的制定和颁布的法官人数最多不会超过三人。

把上诉法院的意见书人为地分成出版类和非出版类，赋予质的区别，从理论上看，矛盾百出，不能自圆其说。以前的判例有的必须遵循，有的不必遵循，是个悖论，绝对不可能给出一个合理的解释。而且一个案例要不要成为以后相似案件判决的规范，其决定权掌握在办案法官手里，无形中在鼓励法官取双重规则办案。法官打算出版的判例，因为知道会被后来者查阅检视，必然办案时循规蹈矩，遵循法律显规则；不打算出版的判例，法官知道该案不处在公众的视野内，如果依然谨守法律，当然可嘉，但如果胡审乱判，也没有遭暴露的风险。

法院的意见书只有部分出版，其实历来如此。不过当初主要是因为出版业不够发达，出版商选择一些意见书出版，出版哪篇并非全由法官来决定，所以出版与未出版，同是不是先例没有必然关系。把先例与出版挂钩是后来某个联邦上诉法院率先给自己的巡回区域作出这样的规定，随后其他联邦上诉法院和州的上诉法院都跟进效仿。

自从有了这种规定后，关于没有出版的判例能不能当作先例的争论从未停止过。联邦第八巡回法庭在2000年的一件判例，掀起了争议的高潮，不过这件事虎头蛇尾，4个月后以政治手腕，而不是令人信服的法律辩论了结，整个过程像是一部电影的情节，充满戏剧性。

菲·安丝塔寿芙（Faye Anastasoff）是一位退休教师，她认为三年前多缴了联邦收入税约6,000美元，遂向美国国税局要求退回多缴的税，未成功，于是告上了联邦法庭。因为美国国税局是联邦政府机构，所以原告是她本人，被告是美国政府，案件名称是安丝塔寿芙诉美国政府（Faye Anastasoff V. United States）。她这个案子由一个知名的律师行免费代理，大概情形同中国一些民间知名度高的案子，有律师自愿义务代理相似。然而尽管有好律师代理，她的官司在联邦地区法院（审判法院）还是打输了。于是，再打到她居住地隶属的联邦第八巡回法庭（即联邦上诉法院）。

在这个上诉案中，代表政府方面的律师在答辩中举出一个未出版的判例，要求法庭遵循。那是几年前同一个联邦巡回法庭审理的案情几乎同当前的案子相同的上诉案，那起上诉案的结局是上诉庭驳回上诉。安丝塔寿芙的律师反对，指出这是未经出版的判例，按照规定不能作为先例。最后结果是，联邦巡回法庭认同那个未出版的判例为应该遵循的先例，把安丝塔寿芙的上诉驳回了。

安丝塔寿芙的上诉案由三位法官组成的小组审理，判决意见书由法官理查德·阿诺德（Richard S. Arnold）撰写。阿诺德法官在美国法律界是赫赫有名的人物，多年任联邦第八巡回法庭的首席大法官，在这个巡回区内是一言九鼎的法官，曾先后被二位美国总统考虑为美国最高法院的大法官候选人。

看阿诺德法官为安丝塔寿芙案写的意见书，很快就感觉到法官在借题发挥。这是一个6千美元纠纷的联邦案子，再小不过了。意见书有14页，直接针对案件的判决意见只有寥寥几行，判决完全是按照经典的遵循先例原则：因为以前一个相似的案子在本法庭是判了驳回，所以这个案子也判驳回，完全不见怎么样和为什么做出这个判决的解说。然后阿诺德法官，借着回答安丝塔寿芙的律师的反对意见，即未出版的判例按照法律规定不能作为先例，长篇大论地阐述他的立场。从内容和写法来看，这篇意见书更像是一篇精彩的论文。阿诺德法官最后得出二点重要结论：1.按照判例法固有的精神，所有以前判例，无论是否出版，都是以后案件的先例，后来案件的审判要遵循先例；但是他也强调，如发现先例错误，应予纠正或推翻。2.法院自行制定出未出版的判例不得作为先例的法律，违反联邦宪法，应该废止。

阿诺德法官的判决在2000年8月22日作出后，虽然有效范围是第八巡回区域，但立刻在全国引起民间和律师的一片叫好声，而法官们则反对声四起。我不便评论其他法官为什么反对，不过如果审理我的家事和民事二个上诉案的上诉庭法官反对的话，我一点也不会感到意外。我在那二件案子的上诉状里列举了审判庭法官违反了众多的法律显规则明制度，我的辩论里既引用了来自法典的法律，也大量引用了判例法，但是上诉庭的法官对此一概装聋作哑，不理不睬。在审理法官可以自主决定是否给予意见书出版这样一个法院自己作出的法律的庇护和纵容之下，那二个上诉案意见书里毫无顾忌地充斥豪猪律十六字手法，不但完全不提及我的论点，还欲盖弥彰，捏造一些愚蠢的观点装成是我的论据，形同“栽赃”，实在是见不得阳光。

从互联网上可以看出，民众完全是一边倒地支持废除这个只有出版的判例才能成为先例的法律。民众的支持并不是着眼于开放引用未出版的案例，民众网上舆论十分显然，是为了有助于减少法官胡审乱判的现象。

按照美国判例法的垂直向下管辖体系，阿诺德法官的这个判决一经作出，马上在联邦第八巡回法庭的管辖区内成为法律，第八巡回区内的所有联邦法官都要遵守。然而实践中出现了难以控制的问题，出现了这样的咄咄怪事，一方引用出版的先例声称应该如此判，而另一方举出未出版的二个案例断言应该反过来判。政府也急了，所有判例都一视同仁，就像洪水决堤一般。诉讼人引用时要能指出案例出处，读者要能按照索引查阅，就得把以往未出版的意见书整理出版。新泽西州的各个郡高级法院都设有一个小型法律图书馆。为查资料我访问过其中二个，但见空间都已经堆满了。因为出版的意见书约占总体的十分之一，如果都出版的话，政府在图书馆空间方面就要扩充十倍。

要推翻联邦上诉法院的判决有两个途径，一个途径是要求上诉庭的全体法官一起复审案件，全体法官复审后，可以经由一致或多数意见作出撤销判决的决定；另一个途径是把官司打到美国最高法院，美国最高法院有权推翻下级法院的判决。安丝塔寿芙案是个只涉及6千美元的小案子，诡异的是，安丝塔寿芙的律师提出了要求上诉庭全体法官复审的请愿书；更诡异的是，第八巡回法庭极为罕见地批准了这个针对法庭内顶级权威法官的判决的复审请愿，而且异常迅速地审理；尤为诡异的是，在安丝塔寿芙的律师提出复审请愿后，美国国税局急急忙忙寄了一张11,437.32美元的支票给安丝塔寿芙，作为退还安丝塔寿芙声称多缴纳的六千税款和外加的利息。这是相当优厚的待遇，我曾有一次发现多缴了州税，州税务局只退还我多缴的税款，一分钱利息也没加。

在上诉庭全体法官复审此案时，政府方面立刻强调，由于安丝塔寿芙已经获得全部所要求的退款并附加利息，原告的起诉理由已经消失，提议把这案子“哑”了。英语原文用的是moot这个字，意思是对某项要求作决定已失去意义。不过在这个例子里，我觉得翻译成“哑”字更传神。但是，安丝塔寿芙的律师反对“哑”掉案子，主要理由是上次的判决意见书里，关于未出版的判例不得作为先例的法律是违反联邦宪法的结论太重要了，不能“哑”掉。

案子发展到这一步实在令人忍俊不禁。政府先举出一个未出版的判例，要求法院遵循；而安丝塔寿芙的律师反对，因为法院规定未经出版的案例不得成为先例。在法院采纳了政府立场之后，政府方面又急着要甩掉这个胜利；而安丝塔寿芙方面败部复活后，又觉得还是不赢为好。某种意义上，这个案子发展成了双方争输的官司。

政府在这件案子中的处境尤为微妙，输了怕其他纳税人有样学样；赢了光是出版全部判例和扩建法律图书馆就要增加巨大的预算，当然还有许多其他无法评估的政治问题。毕竟政府是玩弄政治的老手，居然想出花一万多美金，把案子“哑”掉的高招，既不算输了官司，又回避了未出版的判例不得作为先例的法律规定是否违宪的政治争论。

上诉庭全体法官复审后的意见书，仍然由阿诺德法官撰写。很短，大致是说，由于起诉原因消失，案件成了“哑”案件，虽然未出版的判例不能作为先例的法律是否违宪是个很重要的问题，但法院只审理案件，不审理问题，既然案件因“哑”了而撤销，于此相关的判决也随之“哑”了，故也应撤销，因此未出版的判例不能作为先例的法律是否违宪仍然是个开放的问题。这些话说得有些言不由衷，难道十几位大法官极为罕见地全体出席复审，只是为了审理一个6千美元纠纷的“案件”吗？很显然，全体法官出席复审是冲着那个“问题”而来，结果却对法院的这项只有出版的意见书才是判例法的规定是否违反宪法的“问题”，没有一句话的讨论，就将不久前作出的违宪裁决“哑”掉。总之，这次复审用一个“哑”字（moot）解决一切，诉讼双方没输没赢，阿诺德法官关于法院的出版和非出版的规定违反联邦宪法的理论也没对没错，给人的感觉是在玩政治游戏，政治利益高于法律原则。

阿诺德法官的第二篇意见书是2000年12月18日发布的，与第一篇相隔4个月。这样，第八巡回区对未出版的意见书只松绑了4个月。阿诺德法官这两篇意见书我都读了，第一篇是精彩的判例法论文，第二篇是出色的外交辞令。

不经过立法机构，法院利用自已拥有的立法权，制定了未出版的判例不能作为先例的法律，还把判例是否出版的决定权交给办案法官，实际上授权了法官不受约束，不受监督的无限权力。民众对于这样的法律早已怨声载道，一位资深法官挺身而出，仗义执言，要废除这个既不合理也不得人心的规定，随即遭到圈内同行群起而攻之，最后是知难而退。

从这起事件可以看出判例法的困境。如果仅从储存方面看，有点像电脑千禧年问题。当初在计算机系统使用了太小的储存空间来表示年份，即只用两位十进制数，设计者们很清楚这样做以后会有问题，但是却认定还有几十年的时间，留待后人去解决。结果为解决这个问题，在2000年前后社会被逼付出巨大资源。判例法的创制者们，自然也知道日积月累后，判例的储存量会太大，必然不便使用，但他们也是寄希望予后人去解决。随着时间的推移，这个判例储存太大带来的问题已不仅是不方便应用，而且还衍生出“出版或不出版”这一类耍弄法律的问题。仅从判例储存越来越大而不便使用的纯技术观点看，判例法也必须改革。

阿诺德法官的第一篇意见书通过对历史的考察后指出，判例法的原则就是遵循先例，在历史上，先例不仅没有出版与未出版之分，甚至连印刷与未印刷之分也没有，只要凭对以前案例的记忆，或口口相传，就可作为先例，对类似的案件作出相同的判决。既然现代的判例法很大程度上不过只是沿用历史上的名称而已，同历史上的判例法已面目全非了，既然审判庭法官作出的判决能成为判例法的资格早就被“剥夺”了，何不把（初级）上诉庭法官的这方面资格也“剥夺”了，使得只有联邦最高法院和州最高法院的判决才能成为判例法，以避免现行判例法机制中的一些不可调和的内在矛盾。当然，同时需要加强制定法的建设。这种发展是历史的必然，虽然会造成大批（初级）上诉庭法官的失落感，但像电脑千禧年问题一样，越早解决，成本越小，到被逼解决时，社会已经付出不该发生的庞大代价。

5. 法官的铁饭碗助长滥用权力

在美国，恐怕没有其他职业比做法官更保险了。以新泽西州为例，法官是州长任命的，第一次获任命，任期为7年。如7年后获续任，任期无期限，直到退休，而极少有法官得不到续任的。有些州是通过选举产生法官，法官的任期也普遍很长，任期一般都在10年或10年以上。法官任期长，且一旦坐上法官的位置，要拿下来又极为困难，因为无论是由任命制还是通过选举制来产生法官，都是一种授权容易，收权难的机制，故以铁饭碗形容法官的职位，殊为恰当。

法官的铁饭碗铁到什么程度，可以用本章第二节介绍的，以少年监狱的空床率来作判决的法官为例说明。受贿的法官在认罪协议里同意辞去法官的职位，就是说，不是被撤职的，是他自己不想做这法官了。如果他不“同意”辞职，给他薪水的纳税人一时还奈何不了他。“法官”一职并不是个罪状，却把辞去“法官”和认罪绑在一起，可见用心之良苦。

这件法官受贿丑闻在2009年2月份曝光时，媒体纷纷称两位前法官怎么怎么的。称之为前法官，是个完全错误的称谓。我是作了一番调查的。我认真读了受贿法官恰瓦雷拉同联邦检察官达成的，并在2009年1月23日签署的24页的认罪协议。其中使我感兴趣的条款有：同意服刑87个月，最高可享有5年的假释期；如果联邦法院接受该份认罪协议，同意在联邦法院接受协议之后的10天之内辞去法官一职；同意在联邦法院接受认罪协议后的10天之内把律师证书上缴给律师协会，并退出律师协会。所以受贿法官恰瓦雷拉非但没有被撤职下台，倒是有很宽裕的时间，从从容容地辞去法官一职。然而，读了认罪协议后，我产生一个疑问。这份认罪协议只明确了恰瓦雷拉承认犯了欺诈宾夕法尼亚州人民罪（即受贿）和所得税欺诈罪，明确了在联邦法庭接受了认罪协议之后辞去法官一职和退出律师协会，但对受贿所得的赃款如何处置含糊其辞，还奇怪地承诺将与美国国税局（Internal Revenue Service）充分合作补缴“所欠税款”和与此相关的罚款；另外规定如果存在需要归还财物的情节（“归还”的受体应当是受害者，难道行贿者是受害者吗？），其数额将由联邦法官决定。这两位法官受贿超过260万美元是检察官在记者招待会上透露的，但认罪协议上并没有给出任何受贿或贪污的金额。使我疑惑的主要是所得税欺诈罪，因为只有合法收入才有义务缴税，受贿同偷漏所得税这两项罪名的载体怎么可以是同一笔款项？这不成了“补缴”所得税后，这受贿所得就成了合法收入，不需追回或没收了？或者依照认罪协议里的含糊条款，也就不存在“归还”之类的问题了？这不变成了可以把不法所得的黑钱，通过缴纳收入所得税洗成了合法的白钱？认罪协议上看不出关于这些问题的答案。因为此案在我写这本书时，法官还没有具体宣判，可能答案在法官的判决书里，有兴趣的读者不妨在宣判之后到法官的判决书里查找，看是否有这方面的答案。

我又在庐泽恩郡法院的官方网站上搜索到庐泽恩郡法院的继任首席法官2009年3月17日写给州长的信，请求州长尽快指派人填补空缺的法官位置。这封信里清清楚楚地说，“马克·恰瓦雷拉的辞职在2009年3月16日生效”。这表明，虽然他大概案发后没有再出庭审理案件，但一直到2009年3月15日，恰瓦雷拉仍然是一位法官，仍然是一位荣耀的阁下，享受着纳税人奉送的高薪。媒体提前一个多月就称恰瓦雷拉先生为前法官，实在是委屈他了。

法官犯了蹲监狱的刑事罪，才会请君体面地辞职下台。可想而知，除此之外，法官无论犯什么过错，对于职位总是毫发无损。这种法官职位的保险制度，有意或无意地助长了相当部分法官滥用权力，专横办案的倾向。

（在书稿付梓之际，笔者再度追踪了庐泽恩郡法院法官受贿案，发现此案有了一些令人惊讶的新发展，在此作扼要的补充。（1）二位前法官已被证实了的受贿数额为280多万美元，比检察官先前披露的数字高出20多万。（2）受害少年的人数远远超出原先的估计。到2009年的10月底，州最高法院已经撤销了受贿法官在2003年到2008年间作出的大约6,500件少年案的判决，按照中国人的说法就是平反。在美国生活过的人都知道，一般白人居住区的治安情况不会很差。一个白人人口占96.63%的32万人口的郡，在不到6年的期间里，受到有罪判决的少年居然超过6千5百人次（因为并不是每一件由受贿法官审理的少年案判决都予撤销，故这期间少年犯总数显然要多于6千5百人次）。因为满18岁就不能关入少年监狱，而太年幼了，比如说11、12岁，不至于被起诉，考虑到少年犯只能产生在很狭窄的年龄段里，庐泽恩郡如此庞大的少年犯人群，已不是“震惊”二字就可形容了。为受害少年提供法律援助的费城少年法律中心的执行主任，曾发人深省地指出，“数千个孩子被这个法庭利用来创造利润，而许多人多年来一直在旁边看着。”其实，无论是东方还是西方，拥有权力的人做坏事时，不光有人旁观，还不乏抬轿者。这两个法官并不能直接把少年唤来庭前定罪送入监狱，会产生如此巨大的少年犯人流，周遭应该还有抬轿者的一条龙式的捧场服务。（3）而该案最具戏剧性的新发展是，2009年7月31日联邦法院拒绝了恰瓦雷拉和科纳汉同检察官达成的认罪协议。因此，这个案子将要经受陪审团的正式审判。

围绕恰瓦雷拉法官和科纳汉法官受贿事件，发生了两次极为罕见的法院处理上反反复复的故事。第一次是州最高法院先是在2009年1月份拒绝了费城的少年法律中心代表受害少年及其家长集体提出的复审要求，在一个月后又匆匆撤销自己的这个决定，而到同年的10月份已平反了6,500件少年犯案子。第二次是联邦法院在2009年2月份时接受了恰瓦雷拉和科纳汉的认罪协议，但到7月底时又作出拒绝的决定。在认罪协议中，有“同意在协议被联邦法院接受之后的10天之内辞去法官一职”的条款。英语中“接受”（acceptance）这个词，一般意义下可代表“同意”的意思，但是技术上也可以单纯地解释成收到一件物品，如同接受一封信，不一定表示赞成信的内容。恰瓦雷拉和科纳汉的认罪协议书中的这个词显然是表达了前一种意思，而联邦法官则在几个月后罕见地取了后一个意思。有趣的是，在认罪协议被拒后，恰瓦雷拉和科纳汉被迫撤回该协议，但是已辞去的法官一职却如泼出去的水，不可收回了。这两个老奸巨猾的玩法律的骗子，居然吃进这么一个闷亏。不然，赖着不走，至少可以多拿几个月的官晌。

联邦法官拒绝认罪协议时给出的理由是，在法院接受认罪协议后，恰瓦雷拉和科纳汉发表的言论表明他们没有真正认识到自己的罪行。其实这两人是玩法律的内行，事发之后极少公开发表言论，所讲的寥寥几句，也都是在认罪协议的框架之内。所以，他们的认罪协议被拒的实质原因应该是所犯的罪行过于恶劣，但量刑太轻与其罪恶完全不相称，以致激起更大的民愤有关。而政府方面在案情的很多方面还未揭开前，就与恰瓦雷拉和科纳汉签订认罪协议，有匆匆结案、掩盖案情之嫌，为民愤火上浇油。）

美国和中国的媒体都曾大量报道了贺梅案件。在这个案子里，女孩贺梅出生后不久，由于她的父母亲，在田纳西州的中国留学生贺绍强和他的妻子罗秦，当时遭遇到的困境，她被送到当地一对名叫贝克（Baker）的白人夫妇处临时寄养。贝克夫妇对小贺梅日久生情，想把临时寄养改为收养。在2001年6月20日，贺梅当时2岁，贝克夫妇向当地法院提出二项诉讼请求，一项是要求法庭剥夺贺绍强夫妇对贺梅的父母权，另一项是要求法庭批准他们领养贺梅的请求。当地田纳西州的一个审判庭，在2004年5月12日判决终止贺绍强夫妇对贺梅的父母权，也就是宣判贺梅与她亲生父母亲之间的关系为死刑，不准有任何往来。案件上诉后，上诉庭在2005年11月23日宣判维持审判庭的判决。案件然后进一步上诉到田纳西州最高法院。在媒体的高度关注下，州最高法院于2007年1月23日推翻了下级法院的判决，把贺梅的父母权归还给她的亲生父母。媒体的报道主要集中在各级法院判决结果上，而没有报道下级法院错误判决的细节。

没有被美国媒体报道的细节中，有一起极为严重的，法官刻意引导案情往不利于贺绍强夫妇的方向发展，并且持续了5年的违纪乱法事件。

审判庭在2002年2月8日颁布了贺绍强夫妇与他们的女儿“不准接触”的命令。这个命令是双向命令。

关于贺绍强夫妇不准接触他们的女儿贺梅的部分，有这样的命令语言：贺绍强和罗秦不准以任何形式，直接地或间接地，接触或企图接触贺梅，一直到本法庭发布新的命令。

关于贺梅不准接触她父母的部分，有这样的命令语言：为了孩子的最大利益，贺梅不准直接地或间接地接触贺绍强和罗秦，一直到本法庭发布新的命令。

这是一个极其肮脏邪恶的命令。

首先是“不准接触”命令来历不明，没有合法的程序。“不准接触”命令由贝克夫妇的律师起草，审判庭法官签署发布。其时，贺绍强夫妇没有律师代理他们的案件，这个“不准接触”命令纯粹是持强凌弱，强加于他们，简单地把这一纸命令送达他们，事先没给他们辩护的机会，事后也不安排听证会。在贺绍强夫妇有了律师后，律师在几年时间里许多次要求废止这个“不准接触”命令，或至少安排听证会辩论为什么不准孩子接触亲生父母，所有这些请求一概被法官专横地拒绝。

由于“不准接触”命令的产生没经过正当程序，没有记录，法庭案卷里只有这一纸命令，没有是谁提出这要求，为了什么理由等等最基本的法定必须程序，以致于后来追问这些问题时，荒谬地出现几个不同的版本。其中一个版本是贝克夫妇的律师在一次宣誓下的作证，在无意中绘出了一幅活生生的法官与诉讼一方密室会议的图画。虽然我不相信他和盘托出内情，但比较倾向于相信他说出了当时法官和他两个人单独会见的场景，因为他特别强调他能清楚记得和法官说话时他自己站的位置。按照贝克夫妇这位律师宣誓下的证词，发布“不准接触”命令前一天的一次听证会结束后，所有人都离开了，只剩下法官和他两个人，法官对他说，“我要一个‘不准接触’，直到我有新的命令，明天把命令给我带来。”

其次是发布“不准接触”命令的动机可疑。田纳西州最高法院的意见书里评论道，“没有一个证人能解释为什么法庭要命令不准父母接触他们的女儿。”（原文：None of the witnesses could explain why the court ordered that the parents have no contact with their daughter.）。

州最高法院的意见书接下来又写到，“在2002年3月份 ...审判庭声称可以假定总有一个理由发布这个‘不准接触’命令。”（原文：in March 2002, the court … stating that it assumed there must have been a reason for the no contact order.）我特地查了一下，审判庭法官说这话是在2002年3月7日的一次听证会，这位审判庭法官原话中还有这样的语言：“我记不得为什么我要发布这个命令。”就是说，这个命令发布还只有二十几天，已经连发布该命令的法官本人也不能解释为什么要发布这个命令，为什么不准父母接触他们的女儿。

这个3月7日的听证会是应贺绍强刚聘任的律师的要求而召开，是为了对贺绍强夫妇提出的探视贺梅的动议听证，结果审判庭法官居然蛮横到以“我记不得为什么我要发布这个（不准接触）命令”如此荒谬无比、蛮横无比的理由，拒绝贺绍强夫妇探视贺梅的要求。以后几年虽然反反复复地不断重提探视贺梅的要求，都被拒绝而不给一个理由。

这个“不准接触”命令，性质上与一个禁止令相同。发布禁止令要满足一定程序，要举行听证会，要有理由，要有受害者，要有申请者。但是，这个“不准接触”的命令，没有申请者，没有受害者，没有理由，没有听证会，什么程序也没有就跳出笼了。并且专横到以“我记不得为什么我要发布这个命令”为其继续存在的理由，致使贺绍强夫妇和女儿咫尺天涯，有6年彼此不能见面。虽然州最高法院意见书在语气里流露出对“不准接触”命令的不满，虽然在写意见书时，这个不合法的，无法无天的，不给理由的不准父母接触孩子的肮脏邪恶的命令还在生效，并且已经祸害5年，极为遗憾的是，作为对下级法院法官负有监督管理责任的田纳西州最高法院，在意见书里却没有对此作出一句批评。真是难以想象在美国的制度下，会容忍法官这样肆无忌惮地侵犯人权。

贺梅案在上诉庭审理时出现分歧意见，二位法官支持审判庭终止贺绍强夫妇对贺梅父母权的判决，一位法官反对。持反对意见的是霍莉·柯比（Holly M. Kirby）法官。柯比法官有一篇少数派异议意见书，在一开始读这篇意见书时，我就发现停不下来了，结果我一口气读完了柯比法官19页的意见书。我从来没有读到过一篇法官意见书有这般贴近平民，这般为弱势民众仗义执言，确是及其难能可贵。柯比法官对审判庭发布“不准接触”命令的动机作了如下的分析：

“这里，在这个案子的不审不判悬挂的二年期间，不准贺们（指贺绍强夫妇）同贺梅有任何接触，甚至从来不曾提供一个听证的机会，阴险地舞弊出一个现状，以确保审判庭可以得到这样一个结论，即贺们与贺梅不存在一个有意义的关系。因此，即使贺们的父母权没有被法庭终止，这个邪恶思想设计出的不准接触命令，将注定贺们在归还孩子监护的权诉讼请求上的命运；这整个案子实际上就是未审先判。（原文：Here, precluding the Hes from any contact with A.M.H. during the two-year pendency of the case, without ever even affording them an opportunity to be heard, insidiously corrupted the status quo such that a finding that the Hes had not maintained a meaningful relationship with A.M.H. was virtually assured. Thus, even if the Hes’ parental rights had not been terminated, the ill-considered no-contact order doomed their petition for custody and effectively preordained the outcome of the litigation.）”

真是一针见血。我相信田纳西州最高法院一定对柯比法官这段精辟分析有深刻的印象。本来州最高法院根据决定性的事实，简单明快地推翻了下级法院终止贺绍强夫妇对贺梅父母权的判决后，州最高法院关于这个二级上诉案的工作就完成了。但是州最高法院接着却十分罕见地直接介入了从狭义来看不属于此件上诉案范畴内的另一件案子，即争夺贺梅监护权的诉讼案。州最高法院意见书的后半部分，对谁应拥有贺梅的监护权作出了分析和裁决，把对贺梅的监护权归还了贺绍强夫妇。很显然，州最高法院不寻常地抛开审判庭，直接对争夺贺梅监护权一案作出裁决，就是为了不让审判庭“这个邪恶思想设计出的不准接触命令”来“注定贺们在归还孩子监护权的诉讼请求上的命运”。

这里需要返回补叙，简单地说明争夺贺梅监护权一案的缘由，即为何贺绍强夫妇得提出“归还孩子监护权的诉讼请求”。在贺梅被送到贝克夫妇处寄养后不久，贝克夫妇提出，为了使贺梅能被包括进贝克家的家庭医疗保险计划（在美国如果买的是家庭医疗保险计划，一般增加孩子后不会增加保费），建议贺绍强夫妇把贺梅监护权临时转移给贝克夫妇。而其时，贝克夫妇与贺绍强夫妇正是关系极为融洽的时期。在反复确认贝克夫妇此议的目的纯粹是为了贺梅得到医疗保险，而且以后随时都可以要回监护权，贺绍强夫妇同意了这个建议，并在1999年6月签署了法律文件，把对贺梅的监护权转交给贝克夫妇。法庭证词显示，在签署了移交贺梅临时监护权的文件之后，贝克夫妇立刻对贺绍强夫妇探视贺梅设置了很多限制，并逐步实施从自由探视转为只准在贝克夫妇监视下每两星期探视一小时。双方关系由此日趋紧张，签署监护权转交文件后仅几个月，这年的11月份，贺绍强口头向贝克先生提出了要回贺梅，但遭到贝克先生的断然拒绝。贝克先生并且警告，贝克太太在怀孕，不能受刺激，在她生产前不能向她提出归还贺梅的事。

此后，两对夫妇间的关系时而绷紧，时而略有缓和，但是在2001年1月28日贺梅二岁生日这一天，终于爆发了一场不可逆转的争吵。这天在事先征得贝克夫妇同意的情况下，贺绍强夫妇按照约定的时间到贝克家，准备带贺梅去照相馆拍张全家福照片（为了避免贝克夫妇的疑虑，双方事先谈妥，贝克夫妇将陪同他们一起去照相馆）但是贝克夫妇临时决定不准，并且叫来警察，把贺绍强夫妇赶了出去。警察并警告贺绍强夫妇，如果再来就逮捕他们。以后贺绍强夫妇不敢再去贝克家探视贺梅。两星期后，2月15日，贺绍强夫妇写信给法庭，要求归还贺梅。4月9日，贺绍强夫妇向法庭发出正规的起诉文件，要求归还对贺梅的监护权。在这个过程中，贺绍强夫妇没有律师援助，因为他们雇不起。

在贺绍强夫妇要求归还贺梅监护权一案中，原告是贺绍强夫妇，被告是贝克夫妇，该案的出庭日期排在2001年6月6日。贺绍强夫妇在这天满怀希望提早来到法院，但是在法庭上，法官却同意贝克夫妇的律师临时提出的要求，把开庭日期延后到6月22日。如果法庭如期在2001年6月6日开庭审理贺绍强夫妇提出的要求归还贺梅监护权一案，则日后鏖战6年的剥夺贺绍强夫妇对贺梅父母权一案就不会存在，因为在这时，贺绍强夫妇中断探视贺梅的天数还不到贝克夫妇可以提出剥夺贺绍强夫妇父母权的诉讼请求（具体条款，后文会有阐述）。

在延期后的开庭日6月22日，贺绍强夫妇又一次提早来到法庭，却惊闻贝克夫妇在二天前向法院提出了剥夺贺绍强夫妇父母权的诉讼。由此，法庭决定一直到剥夺贺绍强夫妇父母权一案有了最终判决前，不审理贺绍强夫妇要求归还贺梅监护权一案，即这一个案子遭到冻结。

审判庭在发布不准贺梅同她父母有任何接触的命令里，居然冠冕堂皇地声称这是为了孩子的最大利益。只有概念和原则，没有细则的 “孩子的最大利益”的法律，造成很多灰色地带。可叹，真不知有多少荒唐之事，假“为了孩子的最大利益”之名而行之。

“为了孩子的最大利益”，也是审判庭和上诉庭用来剥夺贺绍强夫妇父母权的两大主要依据之一。虽然审判庭和上诉庭连篇累牍，分别用了几十页的篇幅来证明，剥夺贺绍强夫妇对贺梅的父母权符合贺梅的最大利益，然而归纳起来，实际上只有简单的两条，第一条是贝克家经济条件比贺梅亲生父母的经济条件好；第二条是贺梅对贝克夫妇亲近，对贺绍强夫妇疏远，贺绍强夫妇已有多年没有见过贺梅，贺梅已不记得他们了。

这后一条，是审判庭在发布‘不准接触’令后，故意不审不判，把案子挂了几年后造成的。上面引述过的柯比法官分析，已一针见血地指出：孩子与父母关系疏远，是阴险舞弊出的现状，是邪恶思想有意设计的结果。对于前一条，即亲生父母家条件不如寄养家条件，为了孩子的最大利益，就应该剥夺亲生父母对孩子的权利，而让经济条件好的家庭领养孩子；作为在民事案件中拥有生杀予夺公权力的法官竟会有如此匪夷所思的见解，令人不寒而栗。对孩子有父母亲血缘关系与没有父母关系的两种家庭是不可比的，如此浅显的道理一个法官不可能不懂。对于作这样的比较，州最高法院的意见书里也是一针见血（虽然是针对孩子监护问题）：“在决定父母与非父母对孩子监护纠纷时，经济上的优势和富裕的环境根本不应该成为一个考虑因素。”（原文：Financial advantage and affluent surroundings simply may not be a consideration in determining a custody dispute between a parent and a non-parent.）

贺梅案同我的离婚案有一多半时间是同时发展的，这两个案件发生在美国不同的二个州，如果仔细观察，两案法官滥用权力的做法却极为相似，本书第六章介绍的欺压弱者的豪猪律基本手法在贺梅案审判庭和上诉庭审理过程中处处可见。贺梅案造成的伤害更严重的多，所幸最后该案获得纠正。

我阅读了贺梅案的主要法庭文件后发现，贺梅案的案情其实非常简单，只需要认定事实，没有法律方面的任何疑难，甚至可以说除了当事人外，不需要其他证人来作证，根本不应该进入上诉程序，根本不应该费时6年，实际上6周长的时间就应该足够了。我可以用田纳西州总检察长和田纳西州最高法院写的法庭文件来证明我的看法没错。

在州最高法院作出归还贺绍强夫妇对贺梅的父母权后，贝克夫妇及其律师以保护贺梅的人身安全为由，把官司打到了联邦法院。在这个联邦法院的案子里，田纳西州的总检察长也被扯了进来，成为被告之一。这件贺梅人身安全保护案后来被联邦法院撤销，原因是原告不具备代表贺梅提出诉讼的资格。在案件被撤销前，田纳西州总检察长作为被告之一，应诉递交了一份答辩状，在答辩状中他指出：“对于这样一个花了如此多时间，精力，和法庭文书的案件（指贺梅案），其决定性的事实却是令人吃惊的简单直观。”（原文：For a case that has consumed so much time, energy, and paper, the determining facts are surprisingly straightforward.）

田纳西州规定，如果父母连续4个月有意识的（即故意的）不去探视寄养的孩子，即可认为父母主动遗弃孩子。贺绍强夫妇事先不知道有这么一条规定，更不幸的是，他们与贝克夫妇的关系越来越具有敌意，终于在贺梅二岁生日这一天爆发剧烈冲突。在这次冲突之后，贺绍强夫妇认为已经没法行使探视权了，于是没有再去探视贺梅，而是提出法律诉讼，积极向法院要求终止寄养，把贺梅归还他们。而在那次剧烈冲突爆发后的第4个月零5天，贝克夫妇向法院提交了剥夺贺绍强夫妇对贺梅的父母权和申请领养贺梅的诉讼。原告贝克夫妇和被告贺绍强夫妇，对于4个月零5天[2]贺绍强夫妇没有探视贺梅这一事实没有争议，但是原告宣称这期间没有探视是故意的，而被告坚称没有探视是无意的，是被迫的。这里，故意还是无意成了断案的关键。如果是故意的，就可以推断贺绍强夫妇主动遗弃贺梅，终止父母权的法律就可能适用。所以，考察贺绍强夫妇在这4个月零5天里没有探视贺梅是不是故意的，就是考察贺绍强夫妇在这4个月零5天里有是不是有意遗弃贺梅。假如说，考察结果只是没有发现贺绍强夫妇有遗弃贺梅的意图，案子还是比较难断，因为没有发现，还不足以完全排除。但是如果考察结果有事实证明，贺绍强夫妇在这4个月零5天里不仅没有遗弃贺梅的意图，而且还在积极行动，寻求终止寄养，夺回贺梅，这就构成了决定性事实，则案件可以立断。田纳西州最高法院就是以此思路处理这个案子。

决定贺梅案的事实是如何像州总检察长说的，简单直观到令人吃惊的地步，可以在田纳西州最高法院判决意见书里找到答案。

州最高法院的意见书说，即使有关证人存在审判庭法官所认为的诚信问题（换句话说，即使将贺绍强夫妇及其支持者们的证词通通扔掉不采纳），在这4个月零5天里还是存在一连串无可争辩的事实，证明贺绍强夫妇没有遗弃贺梅，而是想夺回贺梅。按照时间顺序，州最高法院用编号的方式列出了7句话，每句话包括一个或二个发生在这4个月零5天里，但与贺绍强夫妇及其支持者们的证词完全无关的事实，其中第四、五两句话各含二件事实，其余每句含一件，总共9件事实。这些事实简单直观到了在表述时，7句话里，除了第四句占了三行半，其余6句话每句都只有一行或一行稍多一点点（我看的是法院原始影印件，如果收编进书籍，用通常的字体排版的话，我相信这6句话，每句都不会超过一行）。

而且，这9件事实并非孤立存在，是有机地联系在一起，只要发现其中任何一件，就毫无困难发现连带的另外8件。实际上，审判庭和上诉庭的意见书里也显示出，审理此案的审判庭和上诉庭的法官们都清楚这些事实的存在。

根据这些决定性的事实，州最高法院马上作出裁决，只用6行字，就推翻了审判庭和上诉庭的判决，把贺梅的父母权归还贺绍强夫妇。贺梅案审判庭的判决书有48页，上诉庭的判决书有114页，而在州最高法院判决书里，从举证到推翻这两个下级法院的判决的全部过程，即从列出这9个简单直观的事实，分析这些事实，由此作出结论，到推翻下级法院两个判决的全部过程，用了仅仅20行。而且，这20行中的4行，每行只有一、二个字，称之为“行”，还是夸张了。田纳西州最高法院判决书中的这20行文字，完美地证明了我关于“贺梅案的案情其实非常简单”的观点的正确。根据这20行文字还可以毫无疑义地论断，贺梅案里没有任何疑难的法律问题，需要做的只是最初级的事实识别工作，只要公正对待这些事实就可作出正确的判断和判决。

我详细列举这些细节，是为了说明决定贺梅案的事实简单直观到如何“令人吃惊”的地步，以致于任何一个具有平均智商的人都不可能理解不了。可以非常安全地说，要么是贺梅案审判庭法官和上诉庭持多数意见的法官们的智商实在是太低，“令人吃惊”地理解不了简单的事实，以致无意间作出错误的判决；要么是这些法官违反职业道德，违背法律良心，滥用法官权力，有意识地作出错误判决，有意识地错误剥夺贺绍强夫妇和他们的女儿的一项其重要性尤如生离死别的人权。显然，无论是属于哪一种情况，他们都不具备做法官的资格。然而现实是，这些法官的职位毫发无损，甚至没有受到一句批评。上诉庭少数意见法官虽然对审判庭的判决作了尖锐批评，但那是属于少数派保留意见，不能代表上诉庭的判决意见。而州最高法院的意见书里没有出现一句对下级法院批评的话，只是在意见书的最后部分含蓄地承认：“在审理过程中，法院系统失职，没有保护父母与孩子的亲情关系”。（原文：failure of the court system to protect the parent-child relationship throughout the proceedings.）

法官绝对豁免权使法官不用为滥用法官权力负责，法官的铁饭碗使法官不必担心胡审乱判会职位不保，判例法方便法官无论怎么判都是“有法可依”，而把判决意见书分成出版和不出版又使法官可避开公众视线。无需多言，这四个条件的叠加会催生法庭的双重规则文化。

法官的铁饭碗还带来一些其他问题，对于法官队伍的素质，法院系统的工作效率等都有影响。特别是法官任命制的州，法官不通过竞选产生，才识出众的人当了法官后，如发现其他职位更适合或更有前途，或感到世俗的法庭文化与崇高理念的不可调和，他或她可以辞职另谋它就；反观平庸的人，却不会因为能力差而遭到辞退。在这样的环境下，不但没有法官淘汰机制，还在某种程度上形成了逆向淘汰。

我并不想针对某一位法官，只是就事论事披露制度上的问题。按照新泽西州的规定，法官资格是在本州律师协会注册10年以上，因此我离婚案中的第三任审判庭法官虽然还在他的法官第一任期内，不过少说也应该作了10年的律师，可他居然还不知道诉讼一方向另一方要求律师费受时效限制这类常识性的问题。十年以上的律师经验还不能使他达到一个合格的律师，在缺乏透明度的任命制下，却被提拔做了法官。而成为法官后，他作判决引用证据时，居然靠道听途说，不亲自看一眼近在手边的证据。但是，只要不出重大意外，他获得再任命，做法官直到退休是没有任何疑问的。

6. 社会形成少数人垄断法律知识的文化氛围

“喂，请问氯化钠放哪里？”如果你在一个食品超级市场如此问里面的雇员，我敢说被你问到的10个人里有9个不知道你在问什么。但是，如果你问盐放哪里，10个人里有10个知道怎么回答你。

在可以说盐的时候，用氯化钠代替，这是在美国做律师的诀窍之一。尽可能用古典英语，用冷僻的字，行文遣词贵族化，这是现代美国法庭诉讼文本的流行风格。

这也怪不得律师们，是政府以身作则，领导着法律文书贵族化的潮流。翻开政府颁布的法律条文，超级长的语句，生涩难懂的用词，还时不时冒出一句拉丁语。英语是美国的官方语言。既然如此，在政府文件中如果出现非英语语句，都应翻译成英语加上括号附在该语句后面。但是，法律文件却直接用拉丁语，不提供英语译文。这是以另类的方式在说，法律条文不是写给普通百姓看的。

更有甚者，法官的判决里也常出现拉丁语，而且这些拉丁语在一般的辞典里还找不到译文，使普通民众连看给自己的判决都有困难。与其让民众费时费劲地寻找对应的英语译文，为什么不直接使用英语？说的严峻一点，法律文件里用拉丁语而不提供英语译文，是受过拉丁语训练的法学院毕业生对没学过拉丁语的普通民众的卖弄学问和歧视。

简言之，美国法律文书的语言与现代语言的区别，频类似于中文的文言文和白话文的区别。中文的文言文都可以用白话文来表示，不会产生语意上的混淆；我相信，如果作者愿意的话，也是完全可以用英语白话文写出严谨的法律条文和法律文件。

问题的要害不是在行文用词，而是在于法律用繁复的文字表达，法律知识难以普及，再加上美国法律以判例法为主，造成了无数的法律文盲。民众对于法律知识望而生畏，事无巨细都要找律师，但不是每一个人都能负担得起律师费用。另一方面，由于美国法律的难学难掌握，市场上滥竽充数混饭吃的律师比比皆是。

少数人垄断法律知识，法律越来越繁复难懂，民众不知道怎么用法律保护自己，最终会造成巨大的社会问题。联邦法律和宾夕法尼亚州的州法律都明确规定，少年被告有要求政府提供免费律师的权利；并且规定法院必须告诉少年被告，他们有这项权利。但是在长达至少7年的期间，庐泽恩郡法院敢于剥夺数千名少年的这项权利，显然是拿准了他们及其家长是法律文盲。美国宪法和宾夕法尼亚州宪法都规定：未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。而数千名受害少年和他们的家长，居然长时间里不知道自己最基本的宪法权利被侵犯了，不能不说是一大社会悲哀。

社会形成少数人垄断法律知识的文化氛围，必然会反映在法庭文化上，也就是双重规则盛行，歧视不具律师身份或没有律师援助的诉讼人。我有生以来在法庭上的第一次真正交锋，是与谢克特先生在关于律师费争议的庭审上。在听证阶段，谢克特先生提反对时，法官总是立刻支持，而当我在完全相同的场景下提出反对时，法官叫我闭嘴。法官看我时的神情就像在说，你也有资格提反对？

7. 缺乏体系外的监督

美国法官审理案件时若无陪审团，则拥有帝皇式的权力，指鹿为马轻而易举。法官是拥有公权力，服务公众的重要政府公职，对于防止法官滥用公权力，却看不到任何有效的监督机制。

法院内部的监督系统形同虚设（这部分内容将在下一章叙述），法院体系外部的监督也是几乎没有。对公权力的舆论监督是最重要的监督，美国新闻媒体虽然对政府的行政部门官员盯得相当紧，并经常发表批评评论，可对广泛存在的司法不公现象基本上是不触及，不评论。这里有众多原因，但主要是三种因素：

（1）法院以法官独立办案为名，运作不透明，外界无从置喙。

（2）法官权力过大，借助判例法，集法律的制定权，解释权，颁布权，和执行权于一身，使得法官变成“真理”的化身，媒体惹不起。

（3）新闻界只关注高知名度的案件，而高知名度的案件因倍受各界注视，法官在运用法官权力时特别谨慎，故鲜有滥用权力的情节。

这可以解释，为什么庐泽恩郡法院剥夺少年被告的辩护权利，采用90秒的审判制，把数千名少年投进监狱，而媒体长达7年都没有报道。

而一旦媒体开始披露庐泽恩郡法院事件，高高在上的州最高法院，马上极为罕见地收回成命，一改拒不调查的态度为立马进行调查，凸显出媒体监督的重要性。

如果能有一个像普利策奖似的奖项，专门鼓励新闻记者去挖掘，深度报道弱势群体遭受到的不公正现象，肯定会对抑制法庭的双重规则文化起很大的作用。   

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[1] 虽然下一章将质疑法官是否真正相互独立地审理案件，但是因为法官独立办案是法定规则，如果法官不遵循，则说明法官办案有不同于法规的自行其是的规则，同“美国法庭双重规则盛行”的命题仍然吻合。

[2] 这里“4个月零5天”，是田纳西州最高法院在其意见书中界定的。从2001年1月28日贺绍强夫妇在贝克家被警察赶出，到2001年6月20日贝克夫妇剥夺贺绍强夫妇父母权诉讼立案，似乎比4个月零5天多出几天，这可能是由于法院关于如何计算这4个月的时间有些特别规定，以及剥夺贺绍强夫妇父母权案在提出到立案之间可能有几天时间差这些因素造成的。