本文的写作受“中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划”、教育部“新世纪优秀人才支持计划”的资助。

俗话说得好：“开门七件事，柴米油盐酱醋茶”；俗语又言：“民以食为天。”这些来自于生活经验的俗语，以非常浅显的方式表明吃(食品)的问题是头等大事。如果说在过去相当长的时间内，“能不能吃饱”的问题成为食品问题的核心内容，那么“吃得安不安全、放不放心”则是当前的主要问题。而且很明显的是，就像清洁的空气和水一样，由于食品安全问题是所有人都会面临的公共问题，因此将这个问题纳入法律规制的范围内以施加最严格的约束，已经是一个几乎所有的国家或地区均会采取的普遍性做法，食品安全问题的法律化并无障碍。①然而，本文所要关注的转基因食品的安全问题(以下简称“转基因问题”)，显然不同于一般的食品安全问题：如果说已经有确切的证据证明例如“苏丹红”(作为食品添加剂)、“地沟油”等物质对于人体健康的严重危害，那么“转基因食品是否安全”的问题，在科学上并没有像其他种类的食品安全问题一样存在确切的答案。正因为如此，对待转基因问题，就无法像对待“苏丹红”和“地沟油”的问题一样，直接以最严厉的方式予以禁止即可，而是必须考量这样一些难题：当“转基因食品是否安全”的问题并不存在确切的科学结论时，法律应当以什么样的方式予以对待?这种法律对待方式为什么是妥当的?

一、转基因问题的性质

1.科学问题还是法律问题

如果暂时撇开法律的部分，仅仅将转基因问题看作一个备受瞩目的公共事件，我们也会发现其中存在这样一种争论：转基因问题作为一个“科学”问题，应当由科学家垄断发言席，普通人即使表达意见，也必须尊重科学家的权威。其中的一个典型例子就是崔永元对于转基因问题的调查和批评，引发了科学家群体的激烈反应。②科学家群体的人员(其中甚至可能包括认同崔永元的立场的人)普遍认为，对于崔永元这位前著名主持人而言，即使承认他掌握了一定的相关知识，但是其显然不能同相关领域的专家相比拟。这个观点甚至也获得了普通民众的支持，虽然民众基于“科学以外的各种原因”可能会认同崔永元的立场，但是他们依然会认为转基因作为一个科学问题，应当由科学家作出最终的判断，其他人都应当匍匐在科学家的专业意见之下。理由很简单：转基因问题难道不是一个科学问题吗?科学问题难道不应当听从科学家的意见吗?把科学家放在一边反而听信于一个非属该专业领域的前主持人，这难道不荒谬吗?

对于这样的问题，大部分人的直觉反应是，当然应该听从科学家的意见，或者至少应当以科学家的意见为准。此种下意识的反应所涉及的一个比较理论化的问题是，科学家作为科学领域的专家，因为拥有凌驾于一般人之上的专业知识而成为理论上的权威(theoretical authority)，所以在科学问题上人们应当听取科学家的意见，因为这才是最理性的选择。换句话说，在理论权威和普通民众之间所形成的是一种(科学)知识上的单向指引关系，即普通民众听从科学家的意见就是理性的，反之则显得荒谬。③最典型的例子就是看病，越有权威性的大夫所给出的治疗意见，患者就越有理由接受；如果患者关于治疗的看法被大夫接受，那么最有可能的情形是，该患者也是一个该领域的医学专家，而不是因为患者所具有的其他身份，无论这种身份是基于金钱还是基于政治上的权力。

如果上述看法没错，那么一个重要的问题立刻就被引发出来：在转基因这个科学领域，由于科学家具有理论权威的地位，因此他们的意见是最应当被尊重的，其他人的意见只能居于次要的地位；然而，如果转基因问题由于其公共性而必然属于法律调整的领域，那么法律(学)家是否也要尊重科学家的意见?必须注意这个问题的重要性，依笔者之见，此问题才是法律遭遇转基因技术时所衍生出来的最核心问题。简言之，法律对转基因问题的规制，到底是一个法律问题还是一个科学问题?如果它是一个科学问题，那么显然法律(学)家应当遵从科学家的意见；如果它是一个法律问题，那么科学家的意见可能就不占据如此至关重要的地位，法律(学)家的意见反而是第一位的。

对此问题的一个最常见的答案是，法律对转基因问题的规制，属于法律和科学的交叉领域，所以科学家和法律(学)家的意见是同等重要的。然而，即使不能说这样的看法是错误的，但它至少也是无意义的，理由在于即使承认这种看法是正确的，一旦科学家的意见和法律(学)家的意见相矛盾，那么到底应当遵从谁的意见呢?笔者不认为被视为交叉学科的看法可以解决这个问题，其实只有两个选择：第一种可能性是，如果法律对于转基因问题的规制仍然是一个科学问题，那么科学家的意见就是首要的，法律(学)家必须遵从科学家的意见；第二种可能性是，如果法律对于转基因问题的规制是一个法律问题，那么法律(学)家就应当凌驾于科学家的意见之上而成为最终的决定者。那么这两种可能性中哪一个能成立呢?

在直面这个问题之前，有一个次要的问题必须先予解决，即转基因问题是不是一个科学研究问题。所谓科学研究问题，是指科学家可不可以开展关于转基因的研究工作，或者说，转换成法律(宪法)的术语，依照我国《宪法》的相关规定，④科学家是否有在转基因领域开展科学研究活动的权利。毫无疑问，转基因问题属于科学研究问题，而且，无论关于转基因问题之争论的最终结果是什么，都不会有人反对开展此项科学研究活动。即使可能有人会表示怀疑，但是也不能认为有充分的理由禁止这项科学研究。理由很简单：转基因的科学研究与转基因的食品化(市场化)是两个截然不同的问题，即使转基因技术最终的确被证明是有害的，但是由于前者主要发生在实验室和试验田之中，因此这些可能会出现的负面结果是基本可控的。⑤然而，一旦转基因技术被证明有害，后者将会引发广泛性的公共灾难。粗略来讲，这不仅仅表现为食用转基因食物引发的直接灾难，更危险的是各种间接性的灾难，例如转基因制品作为饲料通过动物制品对人类健康的侵害，或者转基因植物的种植所引发的生物灾难。所以，真正在法律上重要的问题，并不是科学家是否有权利从事转基因科学研究活动，而是转基因食品所可能引发的公共性难题。

2.作为实践权威的法律(学)家和作为理论权威的科学家

关于前述转基因问题的法律规制到底是一个科学问题还是一个法律问题，除了前文已经批驳的认为“同等重要”的交叉学科的看法之外，还有一个更加简单的论辩策略：其实并无追究它到底是不是科学问题的必要，因为科学家在“转基因食品是否安全”的问题上并无共识或者并没有获得科学上可靠的结论，因此即使法律(学)家应当在该问题上尊重科学家的意见，但是科学家意见的分歧使得法律(学)家可以将科学家的意见放在一边，由自己作出最终的判断。简言之，这种看法认为，即使承认转基因是一个科学问题，也无碍于承认法律(学)家对此拥有最终的决定权，因为科学家之间存在严重的意见分歧。必须看到的是，这种简单的回应策略很有可能⑥是“转基因问题的法律规制是一个科学问题”这一判断的变种，因为一旦科学家发现了转基因无害的可靠证据，这个策略的支持者将会认为尊重科学家的权威意见是唯一的选择。换言之，其依然会认为法律(学)家的意见应当次于科学家的权威意见。

这种简单的回应策略虽然拥有极强的论证便捷优势，但是对“转基因问题到底是一个法律问题还是一个科学问题”的争论实际上并未真正得到解答，与其说该策略解决了问题，还不如说它回避了问题。然而，如前所述，这个争论真正重要之处在于，它的答案决定了是科学家还是法律(学)家对于转基因问题拥有最终的判断权力。因此，即使法律上对此作出了决定(例如有相关立法或者法官在个案诉讼中作出判决)，如果科学家不断运用自己的理论权威地位挑战这些法律决定，那么法律上应该怎么办?显然，如果认为转基因问题的法律规制是一个科学问题，那么必然意味着在面对科学家的挑战时，必须遵从科学家的权威意见，于是法律上的决定就变得缺乏充足的效力；反之，只有认为它是一个法律问题时，科学家的挑战才不会最终威胁到法律决定的最终效力。

其实，转基因问题的法律规制是一个法律问题，而不是一个科学问题，因此虽然法律(学)家应当尊重科学家的意见，但是法律(学)家对这个问题才拥有最终的决定权。或许有人会认为笔者是在进行循环论证，因为“转基因问题的法律规制”这个表述本身就意味着它是一个法律问题。这样的看法是错误的，笔者准确意思的完整表述方式是，由于转基因问题是一个针对不特定人的公共安全问题，因此必须运用法律的方式加以规制，在这个问题上法律(学)家拥有超越科学家的权威地位。

必须注意的是，由于转基因问题除了涉及科学领域之外，还是很多领域的讨论对象(例如，转基因技术的应用会降低生产成本)，因此是一个经济问题；由于它有助于贫穷国家粮食短缺问题的解决，所以是一个全球正义(Global Justice)问题；因为它涉及知识产权而关系到国家的竞争力，因此属于国家的发展战略问题。所以，有学者认为：“转基因食品的生产以及相关的转基因技术问题，是一个涉及权力、伤害和利益的由诸多行动者参与其中的复杂网络。”⑦因此，它作为一个经济问题，经济学家显然拥有理论权威的地位；它作为一个全球正义问题，伦理学家应当占据主要的发言席；它作为国家战略问题，政治学家应当是主要的决定者。尽管如此，但笔者依然会认为，即使这些人的看法同科学家的意见一样值得尊重，然而对于转基因这个问题而言，法律(学)家才是其中的最终决定者。由于转基因问题的法律规制实际上是一个立法问题，因此立法者所扮演的是一种实践权威(practical authority)的角色；而提供科学知识的科学家(也包括提供相关知识的经济学家、伦理学家、政治学家)所扮演的只是一种理论权威的角色。

权威理论是一个涉及道德哲学、政治哲学和法哲学的重要概念。一般来说，权威可以被划分为两种类型：针对“行动”(action)的实践权威与针对“信念”或“观念”(belief)的理论权威。或者这样说，实践权威给予人们“作出”特定行动的理由，理论权威给予人们“相信”某种信念的理由。例如，教师要求自己指导的研究生写一篇读书报告，那么该研究生就有理由写这篇报告，因为教师在这种关系中扮演了实践权威的角色；而时尚杂志告诉人们“今年流行的颜色是水果色”，那么人们就有理由相信穿这样颜色的衣服是时尚的，因为时尚杂志(的撰稿人)是着装问题的理论权威。在复杂的权威理论中，与本文有关的内容主要包括以下两个方面。

其一，虽然所有的权威都为我们提供了理由，但是理论权威提供的只是一种“应当(相信)”的理由，而实践权威提供的则是一种更加有强度的理由——人们“有义务(作出特定行动)”。⑧回到前文的例子，教师对学生提出的要求，不仅仅意味着学生“应当”写报告，而且意味着学生“有义务”写报告；但时尚杂志的撰稿人作为理论权威，他只使得人们相信“应当(穿水果色的服装)”，而无法使得人们“有义务(这样穿)”。这其中的差别并非是语气上的强弱之分，更主要的是，“有义务”意味着实践权威的要求能够凌驾于其他反对理由之上或者排除反对理由的权衡，实践权威的这种特点就是所谓的“断然性”(pre-emptive)，而“应当”并不意味着理论权威的主张必然能排除其他的反对理由，这种权威显然不具备断然性的特点。因此，教师对学生的要求意味着即使学生有一些不写报告的理由，例如有上课的任务、最近身体不舒服等，它也会凌驾于这些反对理由之上，学生必须为教师提供这篇报告；而时尚杂志(的撰稿人)只能使得人们“应当这样着装”，但是如果存在另外的反对理由，例如读者讨厌水果色或者舒服而非时尚是读者着装的主要考虑因素，那么其就有充分的理由不这样着装。

对于转基因问题而言，科学家此时扮演的显然是一个理论权威的角色，因此一旦他们提出关于转基因是否有害的看法，那么人们就有理由或者应当相信这样的看法是成立的。然而，立法者作为实践权威，一旦制定出关于转基因问题的法律准则，那么人们不仅仅有理由按照立法者的要求行事，而且有义务这样做。反向而言，如果某科学家的看法遭受其他科学家的严峻挑战，由于其看法并不具备断然性，因此人们就有理由背离对其主张的相信；然而，对于立法者制定的具备断然性的法律准则而言，即使存在相反的意见(无论是科学家的意见还是其他专家的意见)，都不能毁损法律准则的断然性。因此，仅从法律准则的断然性这一点上就可以看出，无论作为理论权威的科学家的专业意见有多么重要，都无法影响法律规则的断然性。所以，可以得出如下结论：由于立法者是一种实践权威，他们制定的法律准则具有断然性，因此与之相反的科学家的专业意见也无法摧毁法律准则的有效性，因为科学家只是不具备断然性的理论权威。不过，这样的结论其实会受到如下严厉的质疑：我们关心的并不是当科学家的专家意见与法律准则相矛盾时何者为大的问题，而是立法者要不要依照专家意见制定法律的问题，断然性显然无法回答这个问题。对此问题的解答需要引入理论权威和实践权威的第二个区别，即“独立于内容”(content-independent)这个性质。

其二，实践权威所给出的指令具有“独立于内容”的特点，而理论权威的专家意见并不具备此种属性。所谓“独立于内容”，指的是权威指令的效力或者规范性，来自于权威者给出某一指令这个“事实”，而不是该指令的内容是正确的或者是好的这一价值。⑨同样是要求学生提交报告的例子，该学生之所以有义务向教师提交报告，并不是因为“有助于其学业”这一实质价值，而是来自于“教师作为导师如此要求”这一事实。换言之，即使学生提交报告有助于其学业，但是在教师如此要求之前，他并没有义务向教师提交报告；即使学生提交报告并不必然有利于学业，例如该报告与该学生的研究方向并不一致，但是在教师提出这个要求之后，学生仍然有义务提交报告。然而，对于理论权威而言，其专家意见之所以是人们“应当相信”的，是因为“这个意见在科学上是站得住脚的”这一实质判断，而不是因为它是来自于某个专家的主张；换言之，即使该主张来自于某个理论权威，然而一旦该主张被证明在科学上是错误的，那么人们就丧失了相信它的基础，所以理论权威的专家意见必然是“依赖于内容(的正确与否)”的。简言之，“独立于内容”的意思是说，权威指令内容的对与错并不决定该指令的规范效力，而是由“权威者事实上发出该指令”这个事实决定的。⑩

有了这些理论准备，我们就可以彻底解答转基因问题的法律规制到底是一个法律问题还是一个科学问题。由于法律指令的“独立于内容”的属性，因此即使其内容与科学家的权威意见相矛盾，它依然是人们“有义务”遵守的行为准则。这个结论表明，立法者在制定法律时并非必须将科学家的看法放在首要的位置，所以转基因问题并不是一个由科学家垄断意见的科学问题，反而是一个由立法者单独决定的领域，因此立法者并非匍匐在科学家的意见之下，惟科学家马首是瞻；反之，科学家的意见应该等待立法者的选择。不过，最需要注意的问题是，即使立法者最终采纳了科学家的意见而制定了人们有义务遵守的法律准则，这并不是因为“那个意见正确”的实质判断，而是因为“它被立法者所认可”这一事实。然而，由此必然会产生如下疑问：难道立法者专断到可以任意规定法律的内容吗?立法者难道不需要考虑某些实质因素吗?如果需要考虑的话，那么对这些实质因素的考虑怎样与“独立于内容”的性质相吻合?下文将对这些问题予以解答。

二、转基因是一个什么样的法律问题

1.转基因仅仅是一个实在法上的问题吗

对于“立法者是否专断到可以将任何内容纳入法律当中”这个问题，不妨先用一个迂回的方式予以面对。这个看起来与之相当遥远的方式，实际上是最近的道路。这个迂回方式是，如果转基因问题的法律规制的确是一个法律问题，那么它是一个什么样的法律问题。这个问题具有显而易见的模糊性，可从既有的一些研究入手逐步呈现该问题的全貌。

关于转基因问题的法学研究已经存在多年。笼统来说，这些研究基本上遵循了“比较法上的借鉴+我国的立法建议”这样一个框架。(11)比较法上的讨论的意义是相当有限的，因为由“其他国家这样做”并不能自然推导出“中国也应当这样做”，否则就明显违反了“应然(价值/应当)与实然(事实/是)不得相互推导”的基本信条。何况比较法上的做法也相当不同，至少美国和欧盟之间就存在重大的差别，欧盟采取相当严格的方式对待转基因问题，而美国的做法则相对宽松。(12)所以，为什么选择特定国家作为参照系，这本身就需要附加实质上的判断，否则就无法说明选择参照某国的做法而舍弃参照他国的做法的理由。

不过，需要关注的重点并不是比较法这种研究方法，而是后一部分即“我国的立法建议”。这是一种什么性质的讨论?它的缺陷是什么?大致而言，这些相关讨论主要是围绕实在法体系而展开的，并且依赖于对目前我国相关法律的判断，所以笔者称之为“实在法理论”(13)。它有以下三个基本方向：方向一，以健全现有的法体系为目标，即虽然我国已有《食品安全法》，但是由于该法律并未针对转基因问题作出完善的规定，所以要在《食品安全法》的框架内将转基因问题作为一个独特的部分予以规定，这个方案目前已经获得了立法者事实上的认同。方向二，由于转基因问题如此重要且《食品安全法》并未作出特殊的规定，而主要是由国务院制定的行政法规予以规范，所以存在法律渊源上的效力等级过低的缺陷，因此应当由全国人大或全国人大常委会制定单独的法律予以约束，例如制定《生物安全法》。(14)方向三，转基因问题的核心是公民或消费者的知情权问题，由于目前的立法并未赋予消费者以充分的知情权，由此严重限制了消费者在转基因食品与非转基因食品之间的选择，这会导致他们不自愿地食用转基因食品而不自知，所以该问题的核心是要保障消费者享有充分的知情权，使得他们有机会作出自主的决定，无论其是接受还是排斥转基因食品。(15)

必须注意的是，以上这种三分法的讨论已经被如下事实所改变：全国人大常委会于2015年4月通过的修订后的《食品安全法》对转基因问题作出了明确的规定，主要体现为该法第69条规定：“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示。”此外，还有一个罚则，即该法第125条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……(三)生产经营转基因食品未按规定进行标示……”

修订后的《食品安全法》说明立法者最终采纳了前述方向一和方向三，即立法者决定在原有《食品安全法》的框架中解决转基因的问题，基本手段是通过“显著标示”的要求保障消费者拥有知情权。因此，方向二(即制定单独的转基因法律)已经被立法者在事实上放弃了。结合前述讨论成果，立法者作为一种实践权威，其指令具有断然性和“独立于内容”的特点，因此一旦立法者作出了这样的选择，那么该规定就会成为我们的行动理由，转基因食品的生产商有义务满足其要求，否则将会承担相应的法律责任。尽管如此，这样的做法仍然有严重的缺陷：通过显著标示的方式赋予消费者以知情权，(16)从而使得消费者可以自行选择是否购买转基因食品，这是这个规定良好的一面；然而，其所引发的反向结果十分严重，因为知情权意味着消费者要自负责任，即如果特定转基因食品被证明是有害的，那么这个责任应当由消费者自己承担，即使他们可以通过其他的方式(例如依照侵权法或者合同法的相关规定)要求制造商予以赔偿，但是其中涉及的“保护公民生命健康”的国家义务很容易就会消失不见。简言之，立法在赋予消费者以知情权的同时也将责任转嫁给了消费者自己，国家已经成功地从相关义务和责任中抽身而出。(17)

2.为什么必须讨论原则(18)问题

前述对新《食品安全法》的批评，并不意味着将前述方向一和方向三结合起来的这个具体做法是错误的，也不意味着因此就应当采用方向二来制定一个有关转基因的单独立法，该批评是针对这种研究的实在法理论的性质而展开的，它决定了无论选择哪个方向都会存在严重的缺陷。或者说，转基因问题的法律规制并不是一个实在法的问题，而是一个原则或者价值选择的问题，而有关实在法的价值或者原则的理论，可称为法律的规范理论。

问题是为什么实在法理论无助于转基因问题的解决。根本原因在于，虽然实在法体系的完善的确有助于转基因问题的解决，但是客观而言，具体法律规定本身可以服务于多重的目的；同时，不同的目标也会反向影响到对具体法律规定的理解。因此，如果不能事先明确法体系所欲实现的目标和原则，那么对于持不同立场的人而言，具体法律规定将意味着完全不同甚至截然相反的内容。就具体法律规定可以用来服务于不同目标这一点而言，新《食品安全法》中关于“显著标示”的规定就是典型。虽然它主要被理解为赋予消费者以知情权，但是将其理解为立法者对转基因食品采取一种较为严格的态度也没有什么错误，因为这一点显然不同于对一般食品的特殊要求。就不同的原则也会影响到对具体法律规定的理解这一点而言，刑事诉讼法是典型的例证，该法律到底是以打击犯罪还是以保障人权为目标，将会导致在具体法律条文理解上的巨大差异：在坚持认同打击犯罪这个目标的人看来，刑事诉讼法的每个条文都应当被理解为如何更好地消灭犯罪；而在认同保护人权的人看来，该法的每个条文都应当被理解为如何通过有效限制公权力实现保障人权的目标。

显然，如果不能明确转基因问题的法律规制的基本目标，仅以查缺补漏的方式完善实在法体系，无论是遵循《食品安全法》的现有框架，还是制定相应的特别立法，其实际意义都相当有限。因此，即使不能说作为具体法律规定的政策是不重要的，但是它也一定次于作为实质道德准则的原则。所以，转基因食品法律监管的核心任务，应当是在明确其基本原则之后，依照该原则健全实在法体系，而不能本末倒置，将反而属于次要的完善实在法体系当作主要任务。

然而，即使前述看法是正确的，也不意味着应当立即讨论转基因问题所涉及的基本原则和价值，一个障碍早已摆在面前，即立法者作为一种实践权威，其指令具有断然性和“独立于内容”的特点，所以立法者可以任意决定法律的内容，并无必要考虑任何原则。情况果真如此吗?

其实，笔者认为立法者不必然遵照科学家的意见，或者即使立法者采纳了科学家的意见，也不是因为是科学家的意见，而是来自于立法者的采纳。因此，可以说，如果立法者的主张与科学家的意见相矛盾，也不意味着立法者的立法活动因此丧失了法律上的效力。所以，立法者“不必须”参照科学家的专家意见，这并不能等同于立法者“不能”参考科学家的意见。事实上，在与科学有关的法律领域，立法者至少有以下三种方式面对科学家的权威意见：第一，如果在某个专业领域，专家存在共识或者存在牢固可靠的证据支持某一结论的话，那么立法者“可以”将该结论纳入自身的立法之中。不过，这并非是因为这是专家的共识或者可靠的结论，而是因为立法者运用自身的权力将之归入法律这个事实，使之成为一个行动理由或者法律标准。例如，证据法中对于专家证人证言的认可、对于各种鉴定结论的采纳就属于这种类型。第二，即使存在共识或者可靠的结论，那么立法者基于某些其他的考虑，依然可以制定有别于科学结论的法律规定。例如，早有科学证据证明“饮酒损害健康”，但是基于对自由的考虑，世界上大多数国家并不禁酒。第三，一旦该领域的专家并未存在共识或者无法找到确切的支持某一结论的证据时，立法者当然更加应该在独立地考量各种因素之后制定出明确的行为标准，无须等待科学家形成共识或者达成可靠结论。

必须注意的是，笔者在此所要强调的并不是转基因问题的法律规制就属于上述第三种类型，而是无论立法者是否采纳科学家的意见，主要不是因为这是科学家的意见，除了是因为“立法者的决定”这一事实之外，立法者实际上还作出了某些价值上的考量。也就是说，立法者“可以”不采纳科学家的意见，但是他们好像“必须”要进行某种实质衡量。如果立法者果真存在“必须要衡量”的部分，那么立法活动就不是专断的。然而，由此引发的连锁问题是：什么样的衡量是立法者必须作出的?为什么他们必须要衡量这些部分?立法者的实质衡量能够与断然性和“独立于内容”的性质保持一致吗?

先来回答上述最后一个问题，前两个问题容后再述。任何一个权威指令的作出，必然涉及权威者的衡量过程，因此在理论上可以区分出权威指令的合法性(legitimacy)与正当性(justification)。(19)其中，合法性指的是该权威指令是否由适格的权威者所作出，正当性指的是权威指令的内容是否是道德上可辩护的。显然，对于合法性与正当性的讨论是可以相互分离的，例如对于死刑存废的问题，学者通常并不争论死刑规定的合法性，而是争论死刑规定本身在道德上是否是正当的。或者这样说，既不能从“立法者已经规定了死刑”这个合法性问题自然过渡到“死刑本身在道德上是可辩护的”这个正当性的问题，也不能从“死刑是不正当的”这个正当性问题推导出“立法者无权规定死刑”这个合法性问题。显然，断然性与“独立于内容”这两个性质所针对的是权威指令的合法性问题，并且由于合法性与正当性是相互分离的，因此这两个性质并不能够证明以道德论证为核心的合法性问题是不应当提出的。也就是说，在尚未作出权威指令时，权威者必须作道德衡量，以保证该指令的内容是正当的，否则它就很难成为适当的行动理由。(20)由此可以得出这样的结论：虽然权威指令具备断然性与“独立于内容”的特点，但是其得出过程要求权威者必须作出实质的道德判断。这个结论可以进一步细分为两个部分：其一，立法者作为一个实践权威，并不能够任意地决定权威指令的内容；其二，权威指令的内容必然体现出道德论证的过程，或者说立法者必须进行道德衡量。(21)

三、什么是转基因问题应当遵循的基本原则

1.两个对立的原则

显然，在前述有关涉及科学的立法问题的三种可能性中，转基因问题显然是第三种情形，即“该领域的专家就转基因食品是否安全或是否有害，并未存在共识或者无法找到确切的支持某一结论的证据”，只可能存在两个对立的原则：原则一，如果无法证明转基因食品是安全的，那么应当推定它是有害的或者至少其有害的可能性与风险非常大，因此应当以较为严格的方式对待，可称为“严格原则”。原则二，如果无法证明转基因食品是危险的，那么就应当推定它是安全的或者至少其有害的可能性与风险非常小，因此应当以较为宽松的方式对待，可称为“宽松原则”。那么，到底哪个原则才是正确的?在笔者看来，这才是转基因食品问题涉及的最主要的实质争议点。

宽松原则和严格原则分别是目前美国和欧盟对转基因问题所奉行的基本原则。其中的宽松原则，就是美国食品药品管理局(FDA)所坚持的“完美科学原则”(sound science principle)，即转基因食品仍然是一种食品，它们与传统的食品没有什么不同；或者说，在FDA看来，“转基因”这个部分是不重要的。所以，除非有明确的科学证据证明它是有害的，否则就没有任何理由以严格的、有别于对待一般食品的方式来对待它。(22)严格原则就是欧盟所奉行的“预防原则”(precautionary principle)，(23)是指由于转基因食品涉及公共安全问题，因此在未有科学证据证明它会带来损害之前，就对它实施严格的监管举措(24)是合理的。所以，这两个原则的出现，并不是仅仅从“科学家意见对立”这个前提出发，以逻辑的方式引申出来的，它们还获得了事实上的支持。不过，就像笔者批评比较法这种研究方法一样，并不认为美国或者欧盟采用了某一原则的事实，就成为我们采取某一原则的证据。更不用说附加“由于我国属于大陆法系，而欧盟也属于大陆法系”这样的错误证据，因为加入欧盟的并不都是大陆法系国家(例如英国)。所以，要想证明到底哪个原则正确，必须进行实质的讨论。

不过，在提供实质的理由证明到底这两个原则中何者成立之前，先要开展一些清理外围的工作，其中的核心是，什么类型的讨论是无效的?在笔者看来，主要是一种很多人可能会采用的“反事实论证”(counterfactual argumentation)。反事实的论证，主要针对这两个原则的推定性特征，即在无法证明某一结论时，推定它应当是什么样的。(25)这种论证的逻辑是：如果推定转基因食品有害(或者安全)，那么如果未来有明确而可靠的科学证据证明相反的结论，那么目前就没有理由推定它是有害(或者安全)的。笔者认为，必须要将这种反事实的论证排除出去，因为它是无意义的。一方面是因为如果某人假设50年后的科技可以证明它是有害(或者安全)的，那么反对者也有同样的理由假定100年后的科技可能会证明它是安全(或者有害)的，因此反事实的论证将会使得转基因问题变得无法解决；另一方面是因为这种思路依然将转基因问题看做是科学问题，这种想法已为前文所批判。所以，无论想证明哪个原则正确，都不得“假设”未来的科技会给出怎样的答案，并且借助这些目前根本就不存在的“反事实”证据证明自己的主张是正确的。

从表面上看，宽松原则和严格原则的说服力度是同样的：在没有科学证据给出最终答案之前，转基因食品安全或者有害的可能性或概率都是百分之五十。所以，一个反对意见可能是：如果这两个推定性原则成立的概率一样，我们就无法从中得出到底哪个原则正确的结论，这种注定不会有答案的讨论是无意义的。显然，这种看法严重挑战了本文的基本思路，不过，由于反对者忽视了笔者一直在强调的一个问题，所以反对必然无效。必须注意的是，无论是宽松原则还是严格原则，它们在形式上都是空洞的原则，所以才会各有百分之五十的成立的可能性；然而一旦在其中注入了实质的内容，那么它们各自的说服力度将会有巨大的变化。而且，如前所述，转基因立法的正当性必然是一种实质性的道德论证，所以下文将这两个原则改造成道德原则，并最终证明严格原则才是转基因立法的核心原则。

2.为什么严格原则是正确的

在宽松原则的很多支持者看来，由于必须要在没有科学证据证明转基因有害的时候推定它至少是无害的，因此对于该问题的监管应当予以“成本-收益”分析(cost-benefit analysis)。这种分析方法通常会要求一种较为宽松的监管方式，因为转基因技术的一种重要收益是使得生产成本大为降低，如果施加较为严格的监管，那么这个举措本身就会增加转基因制品的成本，因此该种技术的优势将会被抵消。当然，这并不意味着只有宽松的方式是恰当的，一旦以较为严格的方式监管的成本能够获得更好的收益，那么它就应当优先于较为宽松的监管方式。如果从实质的道德论证的角度看待宽松原则或者“成本-收益”分析，那么它实质上奉行了功利主义或者效用主义的原则(utility principle)。所以，有人认为，“成本-收益”分析通常以如下方式斟酌各种可能性，即通过评价每一种可能性所带来的预期效果(expected utility)，从中选择能将这种预期效果最大化的方式或者举措。(26)显然，“成本-收益”分析必然会将所有重要的要素计算在内，(27)例如与转基因相关的经济要素(减少生产成本)、政治要素(国家竞争力)、道德要素(全球正义)以及环境要素(对生物的基因污染)等。

如果说宽松原则可以将所有相关要素均计算在内，所以它是一个包含范围更广的原则的话，那么严格原则所能容纳的要素的范围是极为狭窄的。对于严格原则的支持者而言，由于以人的健康为核心的公共安全与环境的保护是如此重要，并且这些部分一旦遭受损害，这些损害往往是不可逆的，(28)因此基于对人体健康(安全)和环境的考虑，即使没有明确的证据能够证明转基因技术是有害的，即使只是转基因技术所引发的风险的可能性较大，依然有理由以较为严格的方式对待它。回到法律的领域，公法学者会认为，严格原则(预防原则)内容的实质是一种授权，即立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动。这种立法授权之所以可能，最直接的作用因素是在现代社会对风险的认知将风险与人类的决策和行动相联系。(29)显然，严格原则之所以有别于宽松原则，是因为它并不考虑健康或者环境以外的其他因素，因此一个涉及所有因素的“成本-收益”的分析方法就无法得到合理运用。那么这两个原则中哪一个更加具备道德正当性呢?

在直面这个问题之前，首先要回应这样的论证方式：由于在我们生活的世界中风险无处不在，即使采取较为严格的方式，也不可能将所有的风险排除，因此事先就对风险加以预防的举措即使有效，其效果也颇值怀疑，所以真正合适的举措只能是有助于“效用最大化”(maximum principle)的“成本-收益”分析。(30)在笔者看来，这种论证方式的说服力之所以有限，是因为它忽视了人为的风险与非人为的风险这一区分。所谓人为的风险，是指来自于人类有意识的活动所引发的风险，科技进步就是其中之一；而非人为的风险则来自于人类的行为之外，例如火山爆发和地震等自然灾害。显然，即使是非人为的风险，人们依然应当采取充分的方式预防这些风险的发生，例如各种与气候有关的灾害预报，那么，对人为的风险就更加有理由加以预防。所以，如果没有理由以非预防的方式面对非人为的风险，也就更加没有理由以这种方式对待人为的风险。

目前可以直接面对“这两个原则中哪一个成立”的问题了。现以两个相互关联的论证支持严格原则：第一，前文已经说明宽松原则(或者“成本-收益”分析)是一个较严格原则范围更广的原则，所以这个原则的支持者会理所当然地认为，严格原则其实只是宽松原则的组成部分而已，所以宽松原则是唯一适当的原则。对这种说法不予赞同，理由很简单：宽松原则所采取“成本-收益”分析方法必然建立在各种因素具备“可公度性”(commensurability)或者“可比较性”(comparability)的基础之上，即其可以按照一个统一的标准加以计算。(31)金钱是最明显的例子，只要是能够进行市场交易的商品，它们的价值都是可以按照“金钱”来公度的或者比较(价值大小)的。然而，健康或者环境这些为严格原则的支持者所看重的核心要素(或者价值)，是否能够与经济价值、国家战略等因素被置于一个标准之上予以比较?一个危害人体健康的经济举措，难道能够仅因为它有助于经济发展就可以重于健康和安全吗?答案当然是否定的，但这不是因为健康和安全“重于”经济发展，而是将它们放在同一个天平上问“谁更重要”的发问方式本身就是错误的，因为它们之间是“不可公度的”，所以用“谁更重要”这种比较级的方式发问就是错误的，因为不可公度就意味着不可比较。简单说，宽松原则的支持者如果采取一种“成本-收益”的计算方式，由于不可公度性或者不可比较性的影响，那么该原则就不可能将严格原则包括在内，所以这两个原则至少在概念上是相互独立的，而不是包含与被包含的关系。

第二，既然这两个原则是相互独立的，那么哪个原则是思考转基因问题应当奉行的基本原则呢?德沃金有关原则和政策的区分(32)有助于解决这个问题。在他看来，所谓政策(policy)是围绕着集体目标或者公共目标(collective goal)而展开的，通常就是有助于经济、政治和社会的那些促进方式；而原则(principle)之所以是重要的，并不是因为它有助于实现经济、政治或者社会的目标，而是因为它是为了满足以个人权利(individual right)为核心的正义或者平等的要求。因此，虽然宽松原则以“原则”为名，但它实质上是一种政策，所以它必然要计算“成本-收益”的比值；而严格原则才是真正的“原则”，无法以这种方式来计算。(33)那么原则和政策之间哪一个更重要?必须注意的是，二者之间虽然在概念上是相互独立的，但是还是存在一种明显的关联，即目的和手段的关系。显然，围绕安全和健康展开的严格原则是目标，而以“成本-收益”分析为核心的宽松原则只能是手段。也可以这样说，健康和安全具有内在价值，其重要性并不依赖于其他因素；而效用的计算只具有工具性的外在价值，其重要性依赖于所要实现的目标。(34)在转基因问题上，只有将功利计算与国民的健康和安全联系在一起的时候，“成本-收益”分析才是有意义的。所以，是目标决定手段，而不是手段决定目标。举个与主题较远的例子：热核武器能够以最佳(最有效)的方式毁灭人类，而由于“毁灭人类”是不可接受的目标，所以即使它是有效的，但是禁止热核武器(或者禁止其扩散)成为道德上可接受的唯一选择。所以，在转基因问题上，功利计算当然是重要的，但是它必然要在保障健康和安全的目标之下才是重要的，因此严格原则必然优先于宽松原则，如果还称之为原则的话。

四、结论

本文所要证明的是，当转基因食品无法被证明安全时，应当推定它是有害的或者至少是有害的可能性与风险非常大，因此应当以较为严格的方式对待它。为了实现这个目标，笔者采用的论证过程如下：首先，转基因问题不是一个科学问题，而是一个法律问题；其次，作为一个法律问题，它并不是围绕实在法体系展开的实在法理论问题，而是围绕实在法所欲实现的价值目标的规范法理论问题；最后，通过对严格原则和宽松原则的比较来证明严格原则是道德上最佳的选择。除了上述直接目标之外，其实笔者还想说明以下问题：法律人应当怎样看待与科技有关的法律问题，为什么它会是一种严格有别于科学家(其实也包括经济学家、社会学家和政治学家等)意见的看法?明白这个问题，就会理解为什么法律人的思考方式是不可替代的。

注释：

①并不是所有的问题均可以被法律化，其中一个重要条件是“是否满足公共性的要求”，例如在成年人私下自愿发生的“聚众淫乱”行为是否应当入罪的争论中，最核心的问题就是该行为是否满足公共性的要求。不过，对于食品安全、水和空气的问题而言，由于它们必然具备公共性特征，因此予以法律规制应当不会引发争议。

②参见俞强：《请端起科学的武器：评崔永元“美国转基因调查”》，《中国科学报》2014年3月31日第7版。

③关于理论权威的一般性哲学讨论，See Evan Selinger & Robert P.Crease(eds.),The Philosophy of Expertise,Columbia University Press,2006.

④根据我国《宪法》第47条的规定，中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的权利。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给予鼓励和帮助。

⑤与食品有关的转基因研发作为一种科学研究活动，与人类胚胎的基因修饰或者与人类有关的克隆技术研发是两类不同的活动。如果说前者作为一项科学研究，世界各国普遍予以认同的话，那么后一种通常被禁止的科学活动虽然也是宪法上的基本权利，但是由于它会与人格尊严这一宪法保护价值相违反，所以通常应当被禁止。简言之，由于与食品有关的转基因科研活动不存在其他的宪法障碍，所以研究者当然拥有进行科学研究的权利。

⑥之所以在此处附加“很有可能”这一语词，是因为该论辩策略支持者也可能认同“转基因问题的法律规制是一个法律问题”的主张。不过，由于这将是笔者在本文中的核心立场，所以此处不再详述。

⑦See Reece Walters,Eco Crime and Genetically Modified Food,Routledge,2010,pp.1～3.

⑧See Joseph Raz,The Morality of Freedom,Oxford University Press,1986,p.29.

⑨See H.L.A.Hart,Commands and Authoritative Legal Reasons,in his Essays on Bentham,Clarendon,1982,p.253.

⑩参见陈景辉：《命令与法的基本性质》，《北方法学》2013年第4期。

(11)这种研究方式实际上也说明笔者为什么会在本文第一部分的后半部分主要讨论立法权威的问题，因为转基因问题主要是一个立法问题。

(12)一般说明请参见王迁：《欧盟转基因食品法律管制制度研究》，《华东政法学院学报》2004年第5期。

(13)关于此处所说的“实在法理论”与下一节中的“规范理论”之间的差别，请参见陈景辉：《法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置》，《法学》2014年第3期。

(14)例如，参见胡田野：《论转基因作物及食品监管的立法原则》，《科技与法律》2014年第1期。

(15)严格说来，赋予消费者以知情权的方向三与前两个方向并不是并列关系，因为它既可以被赋予在《食品安全法》中，也可以被赋予在单独的立法当中。之所以作这样的区分，主要是为了讨论上的便利。

(16)当然，“显著标示”也可以被理解为向转基因的制造商施加的额外的义务，而不是为了赋予消费者以知情权。不过，由于这个规定在事实上的确赋予了知情权，所以该解释并没有严重的缺陷。

(17)See Peter Markie,Mandatory Genetic Engineering Labels and Consumer Autonomy,in Paul Weirich eds.,Labeling Genetically Modified Food:The Philosophical and Legal Debates,Oxford University Press,2007,pp.88～105.

(18)在本文中，笔者将不加区分地使用“原则”、“价值”和“目标”这几个概念。

(19)关于“合法性”与“正当性”这对概念，See John Simmons,Justification and Legitimacy:Essays on Rights and Obligations,Cambridge University Press,2001,pp.122～157.

(20)See Joseph Raz,Between Authority and Interpretation,Oxford University Press,2009,pp.8～9.

(21)由此就可以理解，为什么立法者在对待科学家的意见时有多重选择的可能，因为他们需要作出的是道德权衡，而不是科学意见上的判断。因此，之所以转基因的法律规制可以背离科学家的主张，一方面是因为在立法的权衡阶段，立法者不必然参照科学意见；另一方面，在权威指令出现之后，由于它具备断然性和“独立于内容”的属性，因此即使与科学意见相矛盾，也不能因此破除立法的合法性。

(22)See T.Bernauer,Genes,Trade,and Regulation:The Seeds of Conflict in Food Biotechnology,Princeton University Press,2003,p.167.

(23)See Paul Weirich,Using Food Labels to Regulate Risks,in Paul Weirich(eds.),Labeling Genetically Modified Food:The Philosophical and Legal Debates,Oxford University Press,2007,pp.226～227.

(24)其中，较为严格的预防原则的支持者，甚至会认为直接禁止转基因食品的食用而不是必须予以“标签化”等严格监管方式，才是唯一合适的举措。

(25)从宽松原则和严格原则的表述中，可以看出它们都是在未有明确证据证明时“推断”转基因食品是安全的或者有害的。其实，推定性的原则在法律中并不罕见，刑事诉讼法中的“无罪推定”就是典型。

(26)同前注(23)，Paul Weirich文，第228页。

(27)同上注，第229页。

(28)See United Nations,Report of the United Nations Conference on Environment and Development,Rio de Janeiro,June 3～14,1992,https://sustainabledevelopment.un.org/content/documents/Agenda21.pdf，2015年5月15日访问。

(29)参见金自宁：《风险规制与行政法治》，《法制与社会发展》2012年第4期。

(30)See Cass R.Sunstein,Beyond the Precautionary Principle,University of Pennsylvania Law Review,Vol.151,No.3,2003,pp.1020～1032.

(31)See Ruth Chang(eds.),Incommensurability,Incomparability and Practical Reason,Harvard University Press,1997.

(32)See Ronald Dworkin,Taking Right Seriously,Harvard University Press,1977,pp.20～28.

(33)同前注(32)，Ronald Dworkin书，第91～92页。

(34)对于内在价值和外在价值的具体分析，参见陈景辉：《法律的内在价值与法治》，《法制与社会发展》2012年第1期。