原题：法律界泰斗齐聚顾雏军案 江平称民企受伤害大

　　

著名法学家 江平

　　

原中国政法大学校长 陈光中

　　

原全国工商联党组织书记 胡德平

　　

会议现场

　　和讯网消息 2月20日，由《经济观察报》、《中国改革》以及北京改革和发展研究会共同举办的“法律研讨会”在北京举行。国内法律界众多泰斗人士参加了研讨会，参加会议的法律界人士包括著名法学家、中国政法大学终身教授江平，中国政法大学原校长、终身教授、中国法学会刑事诉讼法学会名誉会长陈光中，著名法学家、中国法学会法理学研究会顾问郭道晖，中国政法大学法学院副院长何兵，清华大学法学院副院长、中国商法研究会常务理事施天涛，华东政法大学教授、中国法学会宪法学研究会副会长童之伟，中国政法大学刑事诉讼法教授、刑事司法学院学术委员会主席洪道德，中国政法大学刑事司法学院教授、中国法学会刑法学研究会理事阮齐林，中国政法大学教授、青少年犯罪与少年司法研究中心主任皮艺军，中国社会科学院研究员、刑法研究室主任刘仁文，中国社科院研究员、研究生院教授、天则经济研究所副所长冯兴元，外经贸大学法学院教授王晓川，《民主与法制》杂志社总编辑刘桂明等。

　　原全国工商联党组书记全国政协常委、经济委员会副主任委员胡德平也出席了会议。

　　在研讨会上，与会专家纷纷质问，为何频频出现民营企业家深陷牢狱的情况?他们认为以顾雏军案为例，案件原审理时候明显存在伪造证据、隐瞒真相的嫌疑，而法院的判决更是毫无公道，判决书有重点违规现象属于踩线。因此，专家们认为顾雏军一案既是错案也是一个冤案，在其本身没犯任何大错的情况下，为了给其治罪而故意罗织了欲加之罪，而法院判罪时涉嫌移花接木偷换概念，说明一些官员非常善于用口袋法口袋罪来套企业家。

　　与会专家一致认为，这一案件的发生说明了中国民营企业生存环境的恶劣，很多莫名的罪名给民营企业家很大的伤害。而如今历史的大环境已到了拨乱反正的时候了，因此应将顾雏军这一个案调查到底，在审理时应赋予原被告双方平等自由控辩权利，而对以前的选择性执法应作无罪辩护理由。

　　著名法学家江平表示，从历史角度来看，我们判定民营企业家的犯罪行为，往往失之过严，动不动就以注册资金不实，披露信息不实，或者是挪用资金这样一些罪名就给民营企业家判罪。而这是对民营企业家很大一个伤害。

　　与会专家认为，顾雏军案，是改革开放以来最重要的经济事件之一。该案的意义不仅仅是一个明星企业家和他的公司的终结，同时也被认为是“国进民退”的标志性事件。顾雏军案之后，相继发生了“铁本事件”，日钢重组和山西煤矿国有化等“国进民退”事件，也相继出现龚家龙、兰世立、李途纯等有争议的民营企业家司法案件。

　　以下为专家发言实录：

　　陈有西：顾雏军案情介绍其三项罪均不能成立

　　我们是通过解剖一个顾雏军案入手，来探讨一下当前民营经济的生存环境以及刑法领域一些罪与非罪的一些界限，那么通过这样一个案子能够引起大家一些注意和思考。

　　这个案子是十六届三中全会之前，我们国务院经济体制改革，当时的国有企业改制，官方和全国经济学家圈子里，整个都非常支持国企一些改革，也就是说通俗的讲，当时就是民营化的一些中小企业与国企相比整个势头比较好的时候，发生一个比较大的“郎顾之争”，就是郎咸平和顾雏军的一个争论。很多的经济学家还有法学界的都参与到了这场论战。以顾雏军案作为一个标志，顾雏军被抓，被四个罪名起诉，被三个罪名判处十年有期徒刑，这样作为一个开端随后发生了一些其他的企业连续被打击这样一个现象。所以顾雏军案子有一定的代表性，这个在企业家报上面有一个比较全面的报道，十六届三中全会之前国进民退标志性的案件。这个案子现在是经过顾雏军出狱之后，顾雏军坐了七年多的牢，顾雏军出来以后他就向全国媒体和各个企业界法学界喊冤，进行了一些社会上的呼吁，去年的5月份我受委托开始进入这个案子的申诉工作。提出申诉以后，经过最高人民法院非常严谨的审查，最高法院现在转办到广东高院。广东高院上个月已经正式作为一个案子立案受理，组织了合议庭，将进入一个再审的程序。

　　虽然是一个案子的解剖，主要我们今天的研讨会还是通过个案来总结出一些规律性的东西和普遍性的东西。那么请各位专家发表自己的高见，为了大家能够尽快熟悉这些材料和基础性一个争议焦点，我现在用很短的时间给各位专家介绍一下大致的案情。

　　介绍主要是分五个方面：第一个，顾雏军和国内企业当时发展脉络和成功，最辉煌时候的一个状况。

　　第二个就是顾雏军整个案子的形成背景和它的过程。

　　第三个就是顾雏军最后被定罪的三项罪名，法院认定的基本情况，就是法院判决书的要点。

　　第四个，顾雏军三项罪是不能成立的。我作为一个代理律师、辩护律师，申诉当中分析的一些观点，看看能不能成立，大家也可以讨论。

　　第五点就是我们现在申诉当中发现、重新组织的、向最高法院提交的十五份证据。

　　这五个方面的内容都向大家提交了书面材料。包括十五个证据都在上面。由于时间关系，有几位专家事先送达了材料，让大家看。有些今天才刚看到，大家一边听我介绍，一边可以审查整个案子一些情况。主要材料就是我讲的顾雏军案的始末和争议焦点。当然是不是正确各位专家你们可以作出判断。这是我的一个律师的说法。

　　下面我扼要介绍这五个内容。PPT上面有，大家也可以看这个材料，第一问题就是，顾雏军最初国内企业并购的成功，大家可以了解，民营企业在中国十一届三中全会以后的发展，大家普遍的感觉都是从资本原始积累有原罪、假冒伪劣、走私啊，偷税等等途径而来，很多民营企业的发展，都能够找到他的漏洞、原因。而顾雏军不一样，他的原始资本是国外完成的。他的企业不是在国内慢慢形成，他带了1.7亿美金，从香港注册了格林柯尔公司，然后到了广东佛山收购了科龙，所以第一步资本的原始积累不是在中国大陆完成，所以他不存在一个原罪的问题。

　　顾雏军整个的简历对他人的身份大家看书面资料，我不浪费时间一一介绍了。他国内企业是2002年的1月份收购科龙电器，2001年顾雏军是福布斯富豪榜20名。当时媒体和财经评论员都认为科龙已经病入膏肓，按照顾雏军给我们的介绍以及我们自己的审查，当时账面的亏损是十多个亿，实际上亏损是二十多个亿，就是这个企业已经是救不活的了，所以当地政府急于甩包袱把这个企业找一个投资人转让掉。所以后来说顾雏军占有了国有企业、导致科龙重大国有资产流失，根据我们的审查这是不符合实际情况的。这个企业是搞不下去、急于甩包袱，政府才转给顾雏军来收购，所以这个是一个基本的前提，郎顾之争的当时就是说掏空国有企业、大规模的国有资产流失是这样的一个社会印象。那么经过我们审查这个是不存在的，因为有国际会计师行的财报审计能够证明这个企业在格林柯尔入主之前已是严重亏损的一个企业，科龙以前是严重亏损的。顾雏军在接管这个收购了科龙以后，2002年进行了大刀阔斧的民营化的重组改造，对当时企业管理当中的漏洞、管理当中的僵化进行了改制，内部人员进行了调整，最重要的是国内市场营销网开始打开，然后在国际市场利用他自己原来在美国、英国的这些环保的制冷剂，Green(英文)是绿色的，Cool就是制冷的意思，他这个制冷剂就是代替了导致臭氧层破坏的这个氟利昂，他是用他的这个新专业技术切入制冷行业。所以他这个在美国和欧洲的市场，他自己有自己的一个销售网。所以科龙短短一年时间扭亏为盈，到2003年的五月份，顾雏军在科龙站稳脚以后又收购了美菱电器20.03%股份，此前美菱员工因企业经营困难发不出工资而经常到政府闹事。

　　整个事件的过程大家可以看书面的材料。我现在就重点介绍一下整个案子形成的过程。那么他的成功引起的社会的关注，总共收购了四家上市公司，号称有几百个亿的资产。这样事件就非常惹人关注。当时民营经济的崛起，经济学界也非常关注，引起一个大的争论和辩论。有那么一种观点就认为，他是掏空了国有资产，导致国有资产大规模流失，才让顾雏军进了大陆短短几年就成了一个福布斯排行榜的富豪。所以他们认为这是一个国资的流失，是在这样一个背景下面发生的一个重要的事件。突然，莫名其妙地，就有了一个2.76亿美金担保的控告，从广东省证监局发给顾雏军，要他说明为什么科龙给格林柯尔担保2.76亿美元。后来经过顾雏军和他公司的核实，这个所谓的担保完全是一个诬告，2.76亿美金的担保是不存在的。这个情况上报到中国证监会，应该就能了结这个案子的。但是广东证监局报到中国证监会以后，这个澄清的事实否定掉以后，最后中国证监会反而列了八项罪名，向公安部移交，以格林柯尔公司掏空科龙顾雏军严重涉嫌犯罪为由要公安部立案。当时这份证据我们都有，中国证监会移交给公安部的罪名当时是八项，侵占累计累计33亿多，诈骗累计是2亿多。公安部经过调查研究当时也认为不能立案的，当时由于另外一种因素，最后由公安部下令，最后抓了顾雏军。

　　这个案子来龙去脉在这个书面材料里也有，下面我再讲就是整个判决。法院是怎么判的?八项罪名经过公安部交到广东公安，佛山公安侦查好以后，一共搞成了四个罪名。最后法院判决的时候，认定了三项罪名，一审判决2008年1月30号，佛山中院判的是虚报注册资本罪，违规披露不披露重要信息罪，他实际上是违规不披露重要信息罪说他是压货销售，还有一个是挪用资金罪。数罪并罚判十年。二审广东高院维持原判，驳回上诉。服刑七年多年后，到2012年的9月6日出狱，9月14号他召开了新闻发布会。草民确实冤枉，要向社会喊冤。法院认定的三项罪名事实和理由在书面材料里面也有，请各位专家看一看。

　　我们对三项罪名基本介绍就是这么几个要点：第一个罪名，虚报注册资本罪。他原来是用专利和无形资产做出部分出资的，所有的资产都在这个公司里面，经过当地政府和工商局的允许，当地政府急于招商引资把他招进来，允许无形资产超过20%比例出资，到后来由于违背了当时公司法没有修改之前的20%以下无形资产出资，所以需要调整为现金出资，那么通过天津公司一个无形资产转让，再注资回来这样转了一下，就是把无形资产变成现金或实物资产。这个无形资产从来没有抽走。那么现在我们查到的证据是，广东以及我们新的公司法，无形资产出资可以到70%，那么无非这个手续不够完备，不存在虚假注册的问题。这个是一个虚报注册资本罪的问题。第二个是违规披露、不披露重要信息罪。这个简要地说一下，没办法详细介绍。这个罪其实就是一个压库销售问题。什么叫压库销售?还有很多空调、冰箱在仓库里面，卖给了多个商场，量比较大。各个商场交易的惯例是，签了合同，开了发票，资金全部到位，提单也交付以后，但是他的空调和冰箱一部分仍放在科龙电器的仓库里面，卖多少拉多少。那么到了年底有些产品不对路了已经不要了人家要退货，第二年换成新的产品再拿去，这叫压库销售。压库销售是法律允许的一种销售方法，其优点是可以最大限度地利用销售商的流动资金，打压竞争对手的市场空间，所以，全国家电行业都是这么做的。顾雏军从科龙以前20%的压货销售减少到10%以下。但是现在证监会和公安一个意见就是说，你这个10%以下压库销售也是虚假销售。因为你的货没有销出去，所以你虚增了这么销售业绩，所以就有虚增了销售的利润。所以你欺骗了股民，这个就是以违规不披露重要信息罪对他判刑的。这是第二个罪名。

　　第三个罪名是挪用资金罪。它是什么意思?就是说你把科龙的很多的钱挪用到了你自己的格林柯尔公司里面去了。那么现在经过一个国际会计师行按照国际会计准则每年对上市公司的年报审查出来，不但没有从科龙把钱弄到格林格尔去，反而是科龙还欠格林柯尔几个亿。也就是说双方如果不是断章取义、全面进行核对的话，不但没有挪用，反而是格林柯尔借给科龙的钱更多。那么佛山公安局、佛山法院的判刑主要是断章取义，没有进行全面的往来帐款的核对，只是取某一段资金使用认定他挪用资金成立。一审、二审法院就是用这种方法认定挪用资金罪的，详细的辩护理由也在书面材料里面，也写的比较清楚。

　　这三个我们的审查意见理由有十五份证据可以来证实，对三个罪名有十五份证据的原件复印给大家，这就是本案当中基本的情况。

　　施天涛：佛山判决书有违规现象属于踩线

　　说到顾雏军这个案子，人们关心的不仅仅是顾雏军本人，以及顾雏军这个案子，更多地，大家可能是关注中国的民营企业的发展。那么关于民营企业的发展，我想很多人会有这样一个体会，包括我自己也是有这样的体会，这个体会就是中国的民营企业的生存和成长的环境不仅不好，而且是比较恶劣的一个环境。中国民营企业在中国这个发展还是很艰难的。这个原因来讲我想从三个方面来看。第一个，首先，刚才陈律师也谈到，我们谈民营企业的时候，要讲到民营企业在起步的时候一些不规范的操作，讲他的原罪。那么实际上我想这个出发点可能一开始就把这个对象锁定在民营企业和民营企业家的身上了，可能认识上多多少少是有一些误区的，造成这样一个不太好的生存和发展的环境。首先我觉得是一个法律的问题，你的法律不健全，不完善。我们改革开放三十多年来，我们企业发展，我们市场的发展，在开始起步的阶段，就没有法律，法律很粗线条，主要依靠政策、行政命令等，所以在这样一种情况下，你用一个现在的观点来看，是违法的。当时没有法，你叫人家怎么做呢?他依据什么?所以我们在座的各位我想都是熟悉我们改革开放三十年是怎么过来的。实际情况就是这样的。这就是法律上的不足。

　　第二个，我们的政府一旦要作为，就是非常过分的一个作为，即过度作为。过度作为，他一作为就是两个极端，他没有一个平和的一个中间地带，一个很协调发展的方式。他要么不作为，要么就是过分。拿本案来说，关于里边指控了一项，虚假注册资本的问题。拿1993年的公司法为例，成立一个股份公司要一千万，有限公司从10万、30万到50万，这是非常高的条件。这个条件就不是为民营企业和私营企业设计的，这个就是为国有企业改制设计的。在当时那个经济条件下以及当时国民收入的条件下，一个人要有一千万块钱，不用去办公司。所以民营企业在当时的发展，以法律这个门槛设定这么高的条件，相应地规定了一些其他措施。这是比较苛刻的一些条件，今天我们看起来这些规定是不合理的。2005年公司法修改过一次，降低了它的门槛，2013年国务院资本以登记制度改革，要求废除出资额的要求，要求废除验资制度，年检制度也要改革。你从这个历史来看，当时的很多是过高的要求，甚至是不合理的。那么20%技术出资问题，公司法一出来这块人就有意见，然后实践当中采取变通做法，像中关村技术特区这些地方采取特殊的政策。

　　2005年公司法修改的时候，认为限制技术出资比例是不对的，保持货币出资就可以，技术出资多少在一定的货币出资比例情况下可以技术出资，所以说我们这个问题出在哪?很大程度上不是企业家、民营企业自身，而是法制自身造成的。我讲简单一点，第二个问题就是你政府的问题，我们这个环境大家是知道的，政府是包揽一切，管一切。政府的手太长，即在我们国家很难说存在着一个真正的民营企业或者私营企业。什么都是你政府管的，什么都得通过它。那在这个政府治理当中，不可避免出现个别的人，以他个人一种优势，这也是普遍知道的。你要到一个地方去投资，要到一个地方去收购，你要不和政府或者政府具体的一些负责人协调好恐怕你很难成功。这就完全不是一个市场经济的一个做法。所以咱们国家就是这么一个情况。政府的手太长了，政府的手在个别情况下也比较脏。出资条件，93年公司法固然规定的很高，2005年公司法也没有废除，去年年底《公司法》重修，根据国务院决定就废除了。企业家每个个人都有法律的问题，就是说，我们说从1993年到2005年，这个时间期间虚假出资非常普遍，动不动非法出资罪就往头上套的这个现象非常普遍。除了我们刚才所说的这个法律上的一个因素以外，人为主观的个人意见，领导的意志力也促成了这种情况。很多情况为了达到某一个目的，为了修理整治某个人，没有别的办法，或者别的办法不是太适当，就拿虚假出资来说事，我们过去的出资门槛和条件又比较高，很难有人能达到这种标准。按照这个，虚假出资这种现象就在实践当中很普遍。所以要找一个虚假出资，要找一个企业虚假投资，原本很容易的事情。但是可能真正的拿这个对象和目标，并不一定说虚假出资本身。政策不确定性，有一会国进民退，有一会是国退民进，没有一个稳定的发展。在这样一种环境下，我们的企业怎么能够发展好?

　　十八大以后，我们很明确要进一步放松管制， 具体到与这个案子有关系的改革措施来讲，比如说我们现在的公司法就已经取消了最低注册资本，已经不再要求验资。其实这个力度非常大。我是搞公司法的，当然我们这搞《公司法》这个最前头是我老师，我们也在促进改革，但是没想到这次改革这么彻底。包括我在内，我也还是感到比较意外，力度还是比较大的。没想到政府一下就全给拿下来了。

　　那我们现在来看，我们回头检测一下我们过去的政策方针，我们的法律，以及当时企业生存的环境。许多问题我们是需要来重新来思考一下的。另外一个就是改变政府的管制方式，过去是大包大揽，一手管到底。这个案子，非得经过各位的意志，跟我们案子有关系的，多做一些努力。比如说这次我讲，因为最近几年我在跟工商总局做管理这块，今后我们年检制度也要废，这个基本上是确定的事情，年检制度其实就是政府直接插手，直接干预企业的生产经营，直接包揽式的一种管理方式。所以管理方式改革比较难，那么今后年检改成一个年度报告、信息披露这一块。所以说管理方式也在改。那么就这个案子来讲，我看了一下，这个案子证监部门指控有八项项罪，最高法院采纳了三项。

　　陈有西：一共是四项起诉，当时认定了三项。

　　施天涛：这个认定三项挪用资金我材料没看太细也没有看完我不好说这个事。这个有两项还是可以说说，这个虚假注册资本其实我是这么来看这个问题。其实他的出资是真实的。他就是说12个亿 。他有多少是技术出资占得比较大了，主要是这个问题。但是他出资了，他的出资是真实的，只不过是为了满足或者说规避那个出资的法律做了一套假文件资金假流动，其实并不影响他的资金是真实到位的。再有，并没有对他的真实出资提出任何问题。所以这个问题怎么看?我编了套假材料走了次假程序，但是我真实的资金是没问题的，所以这个问题在法理上是可以进一步讨论的。再结合到我们对注册资本制度从2005年到今年这个改动，尤其是今年这个大的改革，我们对注册资本的这个看法，法律上这个态度的转变，这些对我们来说都有重新考虑的必要。这个虚假财务报告我看指控的几项是，我是看了那个佛山那个判决。

　　陈有西：第一审判。

　　施天涛：再就是压货销售被指为虚假销售的问题。刚才陈律师也说了像压货销售是家电业一个普遍做法，如果这样的做法去追究的话，差不多所有的企业都有这样的情况。我们先不说材料里面做的无罪辩护，我们就说以佛山这个判决书来说其实即便我们说他有些违规的现象也属于是踩线的一种现象。是不是属于情节很恶劣?是不是够得上犯罪的这样一个界限?我觉得这些问题还都有值得进一步讨论的必要。当然我们这里面有问题是涉及的事实问题我们没办法对他进行评论。所以，我就现在所能看到的、所能够认识的，谈这么一些看法。谢谢大家。(施天涛：清华大学法学院副院长、中国商法研究会常务理事)

　　阮齐林：本身没大错问题治罪属于欲加之罪

　　关于顾雏军我提供以下法律意见。顾雏军被判构成虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪，挪用资金罪，数罪并罚被执行有期徒刑十年。现分别就判决的三个罪名的定罪量问题提供一下意见，供参考。原则评价是，本案的原则以事实为根据，以法律为准绳，结合当时的社会背景和现代的社会发展趋势，根据变化中改革中的社会需要价值准则来评价法院对顾雏军案的处罚恰当与否。提醒大家注意，顾雏军案虽然发生在2005年，但是他一审判决于2008年，终审裁定于2009年。这个日期是非常的重要，因为他涉及到法律适用问题，因此在判决宣告里面，对被告有利的法律应该是适用，反过来对被告不利的法律，只能适用行为时法而不能适用于行为后法，这是刑法中罪刑法定原则的一个铁则，只能依据行为时的有效法律定罪判刑。

　　首先，虚报注册资本罪。就现在的情况来看，我认为在2008年，2009年审理这个案件的时候，鉴于法律发生了一个重大的变化，而这个重大的变化就是说2003年规定，当地法律规定，技术和无形资产出资比率最高可以达到70%，2005年公司法又提高了比例，由于这样一个变化，导致了注册资本中间无形资产的比例置换为有形资产的出资，就变为不是一个至关重要的数据。也就是说在公司注册资本而言，意味着是无形资产出资还是货币出资他的真实性已经不是至关重要。因此有鉴于此，顾雏军案中所谓虚假出资问题，按现行法律已经变得不是至关重要，按照新法的精神不应该认定为虚报注册资本罪，这是法律变化最重要的核心。所以我们要注意新的法律最重要的一个变化，就使得这个无形资产的出资和货币出资，在货币资本，在这个注册资本真实性上已经变得无关紧要。这是一个重要的法律依据。这个案子判决于2008年、2009年，已不适用于新的法律来考量本案。这是严重的适用法律错误，违反罪刑法定原则。这是第一点。

　　第二点是事实上的变化也很重要。事实变化判决上没有反映，但是从律师还有被告人本人提供的资料有反映。就是说这种变化是由于格林柯尔所在的顺德区的领导的授意，因为这是当地的一个大企业，他出于这个考虑，而且特别重要的，是经过工商跟注册登记部门认可的。虚报注册资本罪有重要的特点，就是骗取了不真实的，也就是虚假工商注册登记。但是这个地方对工商登记部门并没有欺骗。换句话说，客观事实的变化，意味着他没有骗取，没有欺骗工商注册登记部门，因而没有骗取工商注册资本登记行为。如果这个事实变化成立的话，当然也不构成虚报注册资本罪。由于法律变化，使得无形资产的出资和货币出资，已经在注册资本比例上，变得不那么重要，不需要用刑法保护，因此这方面不真实不构成虚报注册资本罪。

　　第二个罪名是违规披露、不披露重要信息罪。首先，适用法律错误。判决书适用2006年6月刑法修正案(六)修正后的规定，属于刑法适用错误，因为刑法修正案(六)第五条是2006年6月生效的规定，扩大了原来第161条构成要件的范围，包括以提供虚假财会包括之外方式违规披露、不披露重要的公司信息，属于重法。修正案(六)没有溯及既往的效力。根据刑法第十二条从旧兼从轻的规定和司法解释，即使新旧刑法的规定完全相同，也应当适用旧法及行为时法。所以应当适用修正案(六)前的第161条，罪名应该是提供虚假财会报告罪。当时的法律限定提供虚假裁会报告的形式来披露或者不披露公司的信息，其他方式的虚假披露不构成犯罪，后来的法律扩大了范围，任何方式的都可以。这是它们之间的不同。现在的问题就在于，主要是事实问题，作为辩方认为判决书认定的财会审计报告，均属于不合资质的报告，所以认为财会报告虚假不构成犯罪。但是辩方认为压库销售是整个行业的普遍做法，而且在顾雏军时代压货销售的比例远比之前低。第二点这个虚假是否至关重要，是否逾越了一般公司法或者行政法规所规置的范围，是否严重损害了股东、股民的利益，达到值得刑事处罚的程度，所以必须解决这两点。第一财会报告虚假的程度有多大?是不是逾越了法规的程度，以至于需要用刑法来惩罚和归置的程度?在这一点上我认为本案，从判决方来说存在着事实根据不充分的问题。从辩解方来说也没有提出充分有效的辩解。所以这个罪名便是鸡蛋里挑骨头，而这个骨头是残余的。这是第二个罪名的看法。

　　第三罪名是挪用资金罪，也是本案中间判决最重一个罪名，判了八年有期。我认为不宜认定为挪用资金罪，理由如下：第一，挪用资金罪的法律和实践，是建立在挪用公款罪的基础上的。学说上和实务上往往习惯于适用认定挪用公款罪的尺度指控来认定挪用资金的挪用行为。大家一定要注意，刑法中间最早是有挪用公款罪。这种经验或者习惯做法导致了不合时宜，甚至于过于苛刻的结论，因为挪用公款罪是在计划经济时代的产物，严格管理国家财政拨款，也就是公款在国家机关、国有企业、单位正常使用秩序。也就是说，我们最初关于挪用资金罪的的理论和实践都是来源于挪用公款罪。挪用公款产生于计划经济时代，的财政拨款在机关国有企事业运用和管理制度是非常严格的。因为你是国家机关，你管的是国家财政拨款，那当然必须有严格的程序。你拿到机关用途之外去做买卖，做这个做那个，那当然是不可以的。随着后来的改革开放以后，民营经济中间也有挪用资金问题，这样也就成立一个新的罪名，挪用资金罪。但很遗憾，很遗憾，民营企业中对企业资金的支配度应该有更大的自由支配权，但是我们延用了挪用公款理论。这就导致了很多不该定罪的被定罪。而我认为顾雏军就是这样一个典型的例子。所以简而言之，管理机关公款使用形成的严格要求或者标准，把这种标准原封不动搬到处理市场经济时代民营企业管理上显然不合适。所以根据顾雏军调用江西科龙该笔款项，和没有实际交易内容用作注册个人公司注册资金就被认定为是挪用，这是不妥当的。这是掌握尺度上严重的失误。

　　第二，顾雏军是科龙、格林柯尔集团的大股东，进行资本运作收购有关公司、企业总体属于公司集团的经营，并非挪作他用。所以这个不符合挪用资金的实质特征。挪用资金的实质特点，挪作他用，这个“他用”指的是什么?显而易见资金预定的、合理的运用。作为机关中的公款用于机关正常的运营，作为公司的资金用于公司的运营，只要用于公司经营活动都是没有做他用的，这属于资金合法的实质利用。因此作为一个科龙和格林柯尔系大股东，显而易见他支配这样的资金进行大规模资金调动，大手笔购买运作，是出于公司的经营需要。在这种情况下，这种商场上的机会如同战机。如果那样要求的话，没法做成任何一个事情。而且我们从案情发现诸多情况之下，事实上整个集团都认可，那就是为了抓住商机情况，他高效调度资金是必要的。在这个意义上讲，拿资金作为个人资本替集团来收购有关的企业，这种情况不应该理解为是挪作他用，属于挪作经营用途，本质上符合资金的用途，本质上不符合挪用资金的特征。

　　第三，用管理机关公款的标准来管理民企资金使用，认定挪用显然是不合适的，没有考虑到市场经济主体的资金自由调度权。在这个案件中，我觉得认定顾雏军构成挪用资金罪，在适用法律上严重偏离，严重背离了法律精神，也忽视了民企资金的调用和国企和机关财拨款之间巨大的差异。以上就是关于顾雏军被判案三罪定罪案问题我的法律意见。

　　最后，我刚才只是就技术来讨论，法院所依据的事实、所适用的法律定罪量是否恰当。同时我们也要注意，放在一个大的背景下来考虑问题。考虑这个时代的发展和变革。就是当初顾雏军之所以被究问，是和郎咸平说的民进国退、小蛇吃大象的盛宴这样的说法有关的，由于这样的一个报道引起了人们开始注意到顾雏军问题，因为他进行资本运作大规模的并购，涉及了这样一个问题，结果就把他拿下。换句话说，当初找顾雏军的麻烦，大方向、大的方面应该是属于收购国有资产中间有没有侵吞国资的问题。结果这个问题没有。结果找的是什么?虚报注册资本，几乎90%的企业家都有的问题。而且还无视法律的变化，找到压货销售这个普遍的行业的做法问题，找到他一个作为调用资金，本身没有大错的问题来治他的罪，这个是属于欲加之罪，这种做法对于改革者，对于企业家，我认为这是不公正的。而且这恰恰也是我们的投资环境不好的方面。有事儿说事儿，就拿他有没有国资问题，没有就没有。不要在其他方面找麻烦。我的意见就是这些。谢谢大家。(阮齐林：中国政法大学刑事司法学院教授、中国法学会刑法学研究会理事)

　　洪道德：法院判罪涉嫌移花接木偷换概念

　　关于披露、披露这个信息罪，检察院起诉的时候都知道要有严重后果，然后他就找了一些所谓的股民让他作证，证明他受到多少损失。检察院这个做法体现了一个什么观念?他认为这个严重后果、严重损失是必须有数据，必须有数额的。不是你说有就有，总要有一个数额。没想到法院一方面说检察院搞证据无效，由于矛盾，由于身份不对，由于连续性几十个小时通通拿掉了。判决书就这么说。但是法院另一方面又说，第一这个严重后果不需要具体数额。第二把2005年企业遭到证监会这个调查，导致股市三天跌停，跌到最低看成是不当披露直接后果。那是你查我的后果，并不是我不披露的后果。我认为这个有点移花接木，偷换概念了。(洪道德：中国政法大学刑事诉讼法教授、刑事司法学院学术委员会主席)

　　童之伟：应将顾雏军个案调查到底

　　我见过顾雏军，我觉得这个人是蛮能干的人。他回到中国来之前已经积累了不少的资金，正常的情况他应该在国外发展，即使不在国内发展，在香港发展应该也是能够挣到钱的。但是他回到国内来，按道理说在报效他的祖国，在这里更能够发展。事实上他是掉进了一个陷阱，这不仅仅是个人的悲剧，在某种意义上说也可能是民营企业家，在那个时候的经济和司法制度下制造的一个悲剧。

　　我们中国政治和宪法，我们实际上存在一个魔咒，这个魔咒很难跳出来。我们几十年来都是主动运用政治手段搞经济。这是我们经济上一个非常难以摆脱的问题，国企和民企的政治地位不平等，已经成为正常发展的障碍。经济和政治不平等被固定在宪法上面，说经济成分要分为主体与非主体，主导与非主导，这就是不平等的最大根源，这个根源如果不能改变，实际上像国进民退类似情况将不断的重复。

　　另外，司法没有独立，此案一开始就达不到立案侦查的标准，但是审判过程中一路的绿灯，最后面是政治在决定，这是一个非常严重的问题，这个是我们需要改变的。

　　再一个我就感觉了，通过纠正个案改善现实的司法环境，落实宪法适应期保护的规定，我觉得非常重要。我感觉到这个实现个案公证尤其是纠正错案，是制度建设的具有特殊的意义，我们过去太多的一搞就是这个立法，那个修改法律。立法、修改法律固然重要，实现公正纠正错误，进行制度建设更重要。改革开放初期纠正一系列的错案，那些错案都有极大推动作用，我们应该以顾雏军为个案围着一个抓手把这个案子搞到底，那么这就具备一定的制度建设意义。(童之伟：华东政法大学教授、中国法学会宪法学研究会副会长)

　　皮艺军：中国民企生存环境特别恶劣

　　我们做过一个研究，2013年全国企业家犯罪一共357起，其中国企是87，起民企270起。其中，有个很有意思的现象，就是国企和民企犯罪的罪名是截然不同的。比如民企都是虚假注资，非法抽逃注册资本，而国企都是贪污受贿，从这里面我们看到中国民企生存环境特别恶劣。

　　新的改革环境下，我们政府能够在制定政策的时候，能不能放下心态，把国企与民企放在对等状态。不要以所谓的国有作为制定的依据，不要让我们的民企输在起跑线上，把权力适用和政府的干预，把权力放到笼子里，把政府放到应处的位置上。这类案件，才能尽可能减少这类事件的再次发生。(皮艺军：中国政法大学教授、青少年犯罪与少年司法研究中心主任)

　　胡德平：应赋予原被告双方平等自由控辩权利

　　昨天《人民日报》刊登了中石化将向社会资本放开其销售业务的消息，又刊载了最高法院邀集有关专家研讨法制建设的报道。两则新闻增强了我参会的信心。况且全国工商联从为民营企业维权目的出发，自始至终都关注此顾雏军案，并经国务院有关会议的授权，参与了顾雏军名下科龙公司的重组，并多次写信为他担保就医。顾雏军已获减刑释放，又值此案重新复审的机会，结合对“法律面前，人人平等”的认识，说些个人意见，由于不是法律专业人士，不妥之处，望予批评。

　　法庭上，控辩双方都有平等地位，在法庭上都有举证、质证的自由。因为在终审之前，被告都是公民。只有终审剥夺了被告政治权利之后，嫌疑人才丧失了自身的公民权，但被告仍有人权。顾从2005年7月28日闪电被拘，到2009年的终审判决，直到2012年出狱，他的政治权利一直未被剥夺，他都是公民。但整个刑诉过程，顾的嫌疑人身份并未得到法律的保护，更不要说对公民权利的保护了。

　　广东科龙公司是全国一家知名企业。“发展是硬道理”的名言，就是92年邓小平在该厂说的话。2005年1月25日，广东证监局对科龙公司例行巡检结束，并对科龙出具了整改报告。4月5日，证监局突然通知科龙，要对其进行涉嫌违反证监法的立案调查。科龙做为上市公司必须向外公告此事，但涉嫌违反证监法哪条具体条款，这本是行政调查，行政诉讼应该首先说明的问题，公司有权讯问，证监局却拒不回答，广东省委领导讯问涉案罪名也不被告之。因此顾雏军从一开始就被剥夺了法人在行政调查时的知情权及相应的平等自由权。

　　正当科龙公司准备回复广东证监局巡检报告时，忽然接到广东证监局立案调查的通知。为何同一证监局同时做出巡检整改报告和立案调查两种完全对立的结论呢?由于科龙被迫做出被立案调查的公告，但公告又语焉不详，所以造成供应商和银行的恐慌挤兑，导致科龙停产。这样对待一个有五家上市公司的法人代表，反映了对上市公司的公众财富，三万多职工就业何其傲慢的态度。地方政府还违反公司法贸然接管科龙，同时另四家上市公司也蒙受重大灾难。本是一件行政调查就有可能解决的问题，不想引起这么大的社会振动，实在不值得。究其原因，那么归根到底还是对公民的平等、自由权利尊重不够。

　　6月30日，中国证监会向公安部发出《移送处理函》，列出顾和科龙八项罪名。后经省公安厅侦查改为三项罪名。这些罪名的根据从何而来，法庭至今也没有明确说明。佛山法院一审判决：“控方提供的22个司法会计鉴定报告不能采作证据使用。”二审也没能否定这22份证据的无效认定。这是对顾案有罪证据链完整体系的彻底摧毁，也是对费时四年刑侦证据的否定。这些证据一旦无效，司法就应还顾一个无罪之身。然而法院判决时依然依据这些无效证据对顾作了有罪判决。这事太匪夷所思了，但我又想法官匪夷所思恐还有它匪夷所思的道理。在法官看来，这二十二份无效证据绝对不能认可采用，但如按无效证据判罪，正说明法官是在一种极不正常的司法环境中做出的宣判，其中荒谬的矛盾，或许可用“自由裁量权”去解释，那便由以后的公正司法去破解吧!难怪顾怎么申辩也是无用，当法庭把黑定成白，把美判为丑，复何再言?现在我才明白，对顾案为何刑事立案罪名总是那么不厌其多，而改正错误又何其不吝其悭?至此被告即有一点的公民平等自由权利，也被法庭完全粉碎了。

　　顾案涉及面很广，牵及五个上市公司，牵连广东、江苏、江西、安徽、河南、湖北、天津、香港八地，资产几十亿，职工数以万计，股民数以百万计。顾雏军提供的证人就有上百人，但无人被容许出庭作证，或进行质证。法院不但不通知这些证人出庭，而连新闻记者都不允许旁听。因为全联就要求出庭作证而被拒，《工商时报》就要求采访旁听先拒后允。这是因为顾雏军绝食两天后，法院才允许公开审理一天。整个庭审没有一个辩方证人出庭;控方证人数百人，只有一人出庭。不免让人痛心：法律的尊严，公民的荣辱，企业的成败太凄凉了，顾雏军绝食的“自由”，我认为这是司法满足顾的唯一一例。

　　我国自改革开放之日起，即渐渐进入法治社会，要求以法治国。我和一些人一样也常问自己，经常把对顾案的要求，建议、质疑向有关方面反映，是否也在干预司法呢?承蒙法律专家解说：公民维权，人民团体维权只要不是持权向司法单位批条子，下指令，那么就可以如实反映情况，也可举行新闻发布会，经过批准，甚至可以组织游行。这确实是一个尖锐、让人驚心的问题，不过这也是宪法所承认的一个明确问题。

　　发言不想再枝蔓延长。希望以上几个问题法庭能做出有力的说明，如没有“在法律面前，人人平等”的司法理念，人们对判案结果也会不信、不服，最终成为笑谈。同时也说明了最高法院发文复审的必要性。只要赋予原告、被告双方完全平等、自由的控辩权利，任何指鹿为马，践踏社会主义法制的行为，都会大白于天下!座谈会上不少人要求顾案重审应公开审判，没有特殊理由，一切证人都应出庭，我支持这个意见。

　　胡晓辉：法院判决毫无公道

　　我接着胡部长刚才的话说说。就是顾雏军为什么是异类，在中国环境下为什么又要整他。把顾雏军抓起来以后，整个调查过程我都知道，也找过我，后来在胡部长领导下，工商联在国务院指示下成立一个小组处理他所有的资产，我也是小组成员之一。前面几个月就重点查两个问题。第一个有没有行贿，第二个你有没有逃税。因为他们以为我们那么大的企业，他们就是不相信你没行过贿。几十家公司，每笔一万块钱现金以上的，都要查清上哪去了，这样查了几个月以后，确实钱都没有用来行贿。每个现金都有去处了。那这个没查到，那就查税。说到税，那么大的公司，当时科龙一年一百几十个亿的销售，哪里错一笔的话，误差个10万或100万的话是很容易的，凭这个判你十年八年也没问题，结果这个也没有找到。所以当时对顾雏军这么个异类，最后只能找虚假注资这方面的罪名，因为没抓手了。这种罗织莫须有的罪名，先把人抓起了再去找罪状的做法，与我们强调的依法治国格格不入。

　　另外一个，刚才胡部长也提到了，本来顾雏军把科龙股份卖掉，用这个钱将银行贷款还清以后，这个案子应该就结了，这于公于私都是最好的结果，格林柯尔的其它所有资产都可以得到保全，数万员工的工作也会有保障。还没有抓顾雏军之前，我们跟海信也谈过了，已经谈好了，当时谈的价钱是九个亿，因为顾雏军只要九个亿就可以将所有银行贷款还清还略有剩余，谈定了8月10号就要给钱，这个事情也已经跟各方面汇报过了，但是就在只差十几天的时候，把顾雏军给抓了，就是不给你有顺利卖出股权的机会。之所以在那个环境下不给你这个个机会，是因为有人将2.76亿美元假保函那个东西，已经讲出去了，不继续弄不行了。抓了顾雏军以后，海信不愿意出9个亿了，只愿意出6.8个亿。你顾雏军个人没有话语权了以后，就只有就贱卖它。

　　在顾雏军被抓后，广东省政府让毕马威做了个专项审计报告，就是说对格林柯尔跟科龙的资金到底怎么回事，专门做了这么一个专项审计报告，报告的结论是科龙欠格林柯尔，大概是2.93个亿。因为海信那边这时只愿意出6.8亿元了，所以国务院协调会议的方案就是顺德政府出2.2亿的担保，加起来9个亿，这样整个格林柯尔所有债务就还清了，这事也就了结了。但是，这个钱弄到佛山中院以后，到什么时候才分呢?2013年5月份才分，过了六七年才分。为什么这时候才分?也是有人操纵司法的结果，故意来整你顾雏军。这样一来，逼得当时银行债权人拿不到钱，只有去查封拍卖格林柯尔的其它资产，在没有话语权情况下，被人家贱卖，原本一块钱的东西一毛钱都不值了。

　　我讲一个很简单的事例，格林柯尔在某个城市有2470多亩的土地，全部弄好了，上面建了44万平方米的厂房。这个厂房不说别的基础设施，还有办公楼和宿舍楼，光把厂房的钢拔出来去卖废铁，当时卖的最好可以有6到7个亿，到08年降一点可能还能卖4个亿左右，土地也在非常好的地段，最后是多少钱拿走的?2.2亿。还有好多地方拿走资产连个说法都没有，最后自己出个文件就拿走了。所以说人失去了自由，处置你的财产的时候，得不到公平公正的待遇。由此我想对民营企业财产怎么样才能受到保护这也是值得深思和研究的一个问题。

　　广东省政府在顾雏军被抓后，请毕马威做的科龙与格林柯尔之间资金往来的专项审计报告，顾雏军已经不可能对这有任何的影响力了，应该是对顾雏军和格林柯尔最为苛刻的报告。报告的结论是科龙欠格林柯尔钱，大概是2.93个亿，而不是如判决书中所说的格林柯尔挪用了科龙2.9亿元。科龙当时每年生产旺季，都需要格林柯尔资金上的支持，在九月底销售资金回笼后再逐渐还给格林柯尔，法院显然是将科龙还给格林柯尔的资金认定为挪用，而对格林柯尔借给科龙的资金选择性的视而不见，这样的做法不出冤案才怪!另外，科龙在遭到银行和供应商挤兑之时，广东省政府以及省里领导要求顾雏军和格林柯尔动用一切资源去筹集资金，以解科龙的燃眉之急，顾雏军与扬州市政府达成协议，从其下属企业借款6300万，有白纸黑字的借款协议，钱也进入了科龙账户，但是，顾雏军这种力图挽救科龙的行为最后也成为了他坐牢的罪状，也被法院认定为挪用资金，这哪有公道可言?(格林柯尔副主席、总裁兼CEO)

　　江平：很多莫名罪名给民营企业家很大伤害

　　我简单说一点意见，顾雏军这个案子应该说在当时很轰动的。这也是我们对民营企业家欲加之罪的处以刑事制裁的一个典型的例子。这里面提的三个罪，第一个虚假注册罪完全是荒唐的。从法院判决来看，根本没有考虑在当时我们《公司法》有一个规定无形资产不能够超过20%，但是当时广东省已经在这方面做了突破性的规定，这里面的证据写得很清楚，广东省委办公厅、广东省人民政府关于加快民营经济发展有关文件的通知，其中提到技术成果，企业注册资本可以不受限制，由投资各方协商约定。所以从这个角度来看，应该说在公司法2005年通过之前，如果我们说按照法院的见解可以从宽处理的话，那么应该说2003年的广东省这个文件根本没有什么从宽来处理的问题，也就是说根本就是法律所允许他这样来做的。我想在这一点上，这应该是完全错误的判决。

　　至于涉及到第二个问题，也就是信息披露的问题。我觉得信息披露的问题首先应该看到信息披露在我们法律规定，到底哪些是必须规定，必须披露的，哪些是可以有所模糊或者不太明确规定的，这个问题应该说。。有些问题是写得很明确，是硬性必须来给信息披露的，比如说涉及到重大的诉讼案件等等类似这样一些，就必须披露。但是在亏损这个问题上，并没有非常明确的规定。我们知道我们企业在境外上市的时候，在上市的时候这个企业在帐面上就做了某些技术上的处理。这是很司空见惯的，所以说帐上的处理，这些民营企业上市很经常一个做法。那么对于顾雏军来说，在这个问题上我觉得关键应该来看，他在这个三年的期间，第一年、第二年已经亏损了，已经作为ST来处理了，那么第三年对他来说，才接管了一年，在这种情况下，怎么能够解决好这个问题。这是一个关键的，从实际情况来看，我们可以看到他定出的目标原来压库销售比例占到15%到20%，提出压缩在10%以下，而实际上也做到了这一点。这个应该说是一个成就，并不是他的罪过。

　　他能够使得企业亏损大大降低，压货的处理数额也压到了10%以下，应该说这是一个成就，这是一个成绩。如果以这个来治罪，这个显然是很不合适的。那么第三个问题涉及到关于挪用资金这个问题。我不是很专门研究刑法的，但是我觉得挪用资金有一个很重要的问题，挪用资金显然应该是为私人而挪用资金。为私人的使用来挪用公司的资金。可是在这个问题上，法院的判决只说他是为私来挪用而没有证据来说明，他究竟在哪些方面是为私人目的来挪用资金。而更重要的我觉得挪用资金，证据显然还是很不足的。因为我们知道当初毕马威会计师行出具的证据，法院没有采用，这当然你也可以说这个毕马威出具法院不采用是可以理解，但是佛山市法院判决里面提到了控方提供的证实犯罪数额的22个司法会计鉴定报告不能作为采取证据来使用，这是一个证据体系上一个重大的漏洞。在这种情况下，你来说他是挪用资金的依据又是什么?这个没有说出来。所以在这方面应该说是一个很大的欠缺。我们知道从司法的判决书里面提出来了，这个是挪用资金罪。但是从证据里面来看，提交法庭的虚假陈述，王大庆证言里面把6300万的借款说成是股权转让款和分红款，这个东西显然是有问题。因为从证据来看许多方面都提到了这个借款这个6300万，而不是挪用资金。所以我觉得从证据链来说，还有很大的欠缺。我觉得从我们历史角度来看，我们民营企业家的犯罪行为，往往是失之过严，动不动就以注册资金不实，以披露信息不实。或者是挪用资金这样一些罪名。我觉得这是对于民营企业家很大一个伤害。

　　这个问题到现在仍然是没有好的解决，比如说像重庆的这些事件里面，仍然有一些欲加之罪，何患无辞，所以这个应该很好来解决。(江平：著名法学家、中国政法大学终身教授)

　　陈有西：证据可以排除挪用资金嫌疑

　　关于挪用资金疑点的几个问题，我想花五六分钟给各位专家介绍一下。大家可以看一下申诉书33页到44页，不单单是文章。33页到44页对6300万和2.9个亿有一个非常清楚的阐述，各位教授可以看一看，这里面有这么几个，6300万讲两点。一个是有明确法院的判决是借款，不是挪用。这个是法院已经有判决了，第二个主体。6300万不是顾雏军能够挪用，这是扬州机电的钱不是扬州亚星的钱。这里扬州机电顾雏军不是股东也不是法定代表人所以他这个挪用主体就不成立，6300万就可以排除掉的。另外在2.9个亿问题有这么几个要点，各位专家注意一下。一个明显的出入是第33页，大家可以看申诉书里讲到钱是科龙冰箱的而不是科龙电器的，法院认定是挪用了科龙电器的钱，不是科龙冰箱的钱财，科龙冰箱顾雏军不是法定代表人也不是股东，他没有挪用的资格，对钱的主体法院判定搞错掉了。所以这要请各位专家注意一点。主观上面，顾雏军让他的手下去借款进行验资，没有叫他把这个科龙冰箱的钱直接拿去，这个要点也请各位专家注意一点。

　　第三个要点是什么?这个钱到了天津以后，四个亿是质押货款转贷出来的钱用来注册的，并不是这个钱直接拿来注册的，这个是一个这样一个关系。并不是把这个钱直接挪用用于注册的问题，是质押转贷所得。这个请大家注意一下。

　　第五点是两个四亿的问题，这样以后四个亿是不能动的，不可能有八亿可以打到扬州。现在法院判定认定是两个四亿打过去，有八个亿打过去，这个是矛盾的。这四个亿是动不了，跟直接事实真相是相矛盾的。第六点就是一个关键点，刚才教授也讲到了几天时间?三天。这2.9亿使用时间是3天，这个时间2003年6月20号，到2003年6月23号，这个三天时间认定他挪用了巨款，还有一个请大家注意，判决书，一审判决书第九页，以顾雏军负责的领域，就是科龙和格林柯尔之间注册并不是真正是顾雏军的负责公司，法院判决书认定这样一个名义。法院认定顾和他的父亲名义的注册，整个格林格尔系和科龙系资产就是顾雏军的。因为他带来1.7亿美金，将近20亿人民币带过来，在大陆进行运作，这一点我非常赞成我们专家讲到计划经济和市场经济的环境的问题。他们民营资本，五个上市公司，实际上总投资人就是顾雏军，企业内部运作资金能不能理解为把公家的钱，或者别的股东的钱拿来进行挪用，整个资本就是他的。那么他自己放在哪个公司这样的行为，到底是不是犯罪，所以负责的名义，名义很重要。这是法院认定，所以我讲这七八点请各位专家注意一下，所以这6300万和2.9亿挪用问题，在事实上证据上就可以排除掉他挪用资金这个嫌疑，完毕，谢谢。

　　郭道晖：顾雏军案是错案也是个冤案

　　在座都是刑法、刑事诉讼法的专家。这方面我是不太懂，对具体案件具体问题，我看不出什么意见。但是整体看了材料，刚才听了半天的发言，感到这个案件是很有典型性，而且这个案件首先是错案，也是个冤案。而且我觉得一个特点是假案，他炮制了一下假的证据，这里材料上有一点，首先2.76亿美元保单是假的。另外还有公诉机关也造假关于会计报告也造假，工作人员也制造伪证，是一个假案。现在时期还有这么一个假案，这是罕见的。

　　这个案子我认为它本来不称其为案子，是冤案。也是民事案子，民事案子变成刑事案子。这里刚才童之伟教授是宪法专家，我同意他的观点。真正案件涉及宪法问题，涉及违宪问题，涉及司法腐败问题，一个关于司法本身的问题，而不是某一个具体审判员和检察员搞错了。他还觉得不应该这么搞，他也不能这么干。

　　而且我同意陈有西律师的报告中谈到的，就是因为民营企业家的发展，意识形态对民营经济敌视的，触动了意识形态上对民营经济敌视那个神经，这是一个最大的问题。这个牵扯到怎么看待民营经济，怎么看待民营企业家，特别是他们在宪法上的地位。我知道宪法大家都知道，明确提出民营经济是社会主义市场经济重要组成部分，而现在实际上我们一贯对民营企业家或者所谓私人资本家，一直是打压的。在建国初期还是比较好，叫保护工商业，城市交流、公私兼营等等，还没有搞两三年就进行公私合营，保证七年的利息。民营资本家前门敲锣打鼓，门后抱头痛哭。这个是非常痛心，非常伤心。我们甚至政治协商会议通过中华人民共和国是五个星，四个小星星，工农各一个，小资产阶级一个，民族资产阶级一个，社会主义改造完成之后，民族资产阶级这颗星没了。怎么对待民营企业的问题，当然还包括人权的问题?顾雏军坐了7年多的牢，对待民营企业家，对待民营企业，这是一个带有普遍性的问题，早些时我们揭露重庆以黑打黑，就是把民营企业家搞成黑社会来打击。

　　首先有几点：首先应该平反顾雏军案件。但是当前对他平了反，这还有很大困难。刚才讲到这种情况很复杂。但是单这一步我觉得还不完全能够解决问题。不解决我们民营企业、私有经济或者民营企业家在我们宪法上应有的地位，不保护这些人，不端正我们长期以来错误的思维，那么这个案例顾雏军的案件，或者重庆的案件，还会在其他地方发生。

　　通过这个案例一个是作为司法腐败的一个外来突破口，造假案明明也是不符合程序。司法本身结构的问题。另外落实宪法的，全权宪法的、关于民营经济宪法地位，维护宪法地位保障宪法权利。还涉及一个问题，民营企业家到底是功臣还是罪犯?我认为是功臣。有统计GDP60%都是私有经济贡献的，不单是平顾雏军的案，要平整个民营经济，民营企业家的冤假错案都要平。功臣还是罪犯?我们应该把这步解决。我就讲这些。(郭道晖：著名法学家、中国法学会法理学研究会顾问)

　　陈光中：案件原审理涉嫌伪造证据隐瞒真相

　　我看了这个案件以后，实事求是地讲，心情还是比较沉重，为顾雏军遭遇感觉很同情。我觉得顾雏军这么一个企业家，最后落到这样下场，确实不仅是本人的悲哀，而且也是我们国家社会的损失和不幸。我联想着前不久看到一个消息，我国民营资本源源不断地流向外国。民营企业家在国内挣了钱，然后投资移民，或者以其他的方式转移到国外去，而且这种倾向不断地在加剧。现在就要想想这种现象为什么会出现?原因多方面。我们的一些企业家在发了财以后感觉到不安全，在我们国家安全感缺乏，怕什么时候挨宰，他们感觉到在国内经营风险太大，这是其中一个原因。我们的国家要从长远的利益出发，给我们的民营企业创造一个更加宽松一点的环境，不要动不动就指控民营企业家触犯到法律，一下子就把他们整了，使他们感觉到后顾之忧重重。结合三中全会的决定，如果我们要在经济上更加开放，更加深入改革的话，就要给民营企业家营造更好的宽松的环境。我觉得这是这次改革的重要内容之一。不要动不动就干扰一下，民营企业家一触犯到法律一下子就挨整了。看到顾雏军的材料后，我马上联想到最近这一种情况，所以这个问题我感觉到心情有点沉重。

　　现在有的工作也在做，包括注册资本、程序简化等等。但是从根本上来说，我们还是要注意，就是说要把民营企业和国营企业在法律上是平等的主体。搞民法、经济法的人都强调这个问题。在法律面前要维护他的合法经营，这里头有的问题是属于模糊，法律的东西没有规定得那么绝对的。明确规定了的，我们依法治国，法律规定非常明确的，该怎么执行就得怎么执行，不管你是民营企业家还是国营企业家，你贪污、你受贿，该怎么办就怎么办。但是其中也有的内容，也有的问题是两可之间。是模糊的。这种情况下，你是从严处理民营，从宽处理国营，过去是公开，过去就是保护国营，民营实际上并不是保护，过去是很公开的，政策就是这样。后来公开的没有那么讲，但是关键是没有完全改变过来。这个我觉得这个问题是通过顾这个问题，顾这里头有这个问题。但是如果有的问题是属于模糊不清的，如果你出于对民营企业的关心就不应该这么做。当然也的问题是完全搞错了，是颠倒黑白了，有些问题也要考虑怎么样更加妥善的处理，这是我一个基本的想法。

　　首先我觉得陈有西这次接受申诉委托以后，做了非常扎实的工作。他写的材料我还是比较认真看了，包括收集新的证据，工作很扎实。有的罪名通过他这个收集的新证据，以及说明申诉状还是比较清晰的，很有利的。这是一个，另外就今天的发言我听了之后，特别是刑法现在主要是阮齐林教授，他的发言我认真听了，我认为基本上我还是觉得他说的特别到位，特别是第一个罪名，把陈有西律师这些材料，这些理由，加上阮齐林说的，你这个是2008年，2009年判一审二审那应该说法律已经改变了，当时也是广东，按广东那个规定也不构成，当时也不构成，现在更不构成，这个就是结合起来有些问题就更清楚。所以我觉得三个罪里头，第一个罪显然是构不成的。这是一个看法。

　　然后关于第二个罪，原则上我认为构不成。刚才江平也说了一下，他就是说你这个当时由于压货，实际上是不是披露不真实、不真实披露。在当时情况下，结合当时接这个摊儿，ST要扭转，这个里头稍微有点常规的压货就是构成犯罪吗?关于压货，原来压货超过10%以上的，他现在没有那么严重了，但是也确实也有一定的这方面的行为。那么这个就是说刚才老江这方面搞的，先前说这样子的行为是不是就是构成了犯罪的这么一个硬伤。但这肯定就构成犯罪了?我刚才说的，这种情况下，应该说属于模糊的地带，灰色的地带。不能认真的去说，只要你有这个行为，你披露不实，然后就是如何如何。

　　今天这个讨论我是以同情的态度来对待顾雏军这个案件。现在有的东西，抠这个条文还不是说很好容易解释。那么现在从宏观来说，应该说有西律师提出的问题是比较有道理的。也就说是科龙和柯尔这两家，总体来说两家资金是互补的关系，而且科龙总体来说欠柯尔的。尽管柯尔是顾雏军的私人企业，但是毕竟是两家的关系很密切的。是哪一段是我用的钱多，哪一段用你的钱少。从这个总的来说，最后实际上帐不是柯尔欠科龙，而是科龙欠柯尔的。如果从总帐来说确实是有理，但是就这一小段，这一个问题一小段孤立起来看，本身又好像把这个钱打到你个人的公司上去了，打到你这边用于你这个公司上去了。所以这个问题具体来研究，怎么看，这个还是一个法律上需要探讨的。

　　我们搞法律的还是要真正的先讲事实，讲证据。讲法律上的条文的适用，包括司法解释，来进一步来研究怎么在这个问题，但是确确实实总体来说，就是两家公司这里头，总体来说互相有经济欠款互相借用，实际上是这么一个问题。总体来说我是对这个案件倾向于是说平反的。特别是现在再审的立案相比来说就是放宽一点，可能有错要平反，要纠正就可以立案。所以现在广东这方面我个人明确的态度就是，这个案件广东省法院，现在正在根据最高法院的批示，广东重新来复查，广东现在是把没有做的决定要立案再审。因为只有立案以后，然后才开始启动再审，立案再审这一步现在广东正在审查，我个人认为这个案件无论如何已经构成立案再审的标准。三个罪整个要重新审查，已经构成立案重新审查这样的标志，无论从事实证据，发现新证据以及适用法律错误的这方面来说，都符合重新立案再审。这是我的进一步要怎么做的一些观点。

　　关于程序问题，有的东西未必是刑诉本身，这个案件一看材料就发现这个案件下面搞了一部分弄虚作假，当然所有弄虚作假也未必。相当部分是搞了一些虚假的材料，甚至有的是捏造的材料，比如顾雏军的材料不往上报，而且是隐瞒有利于顾的这方面材料。所以有伪造证据，有隐瞒真相，然后有欺骗领导，有这么一个现象。

　　当年这种案件拖了时间这么久?说明这个案件拿不准。如果拿得准的话，证据过硬、法律过硬，早就判了，干嘛还要拖这么久?我个人认为这个案件无论如何已经构成立案再审的标准。整个要重新审查，已经构成立案重新审查的标准，无论从事实证据，发现新证据以及法律这来说，都符合重新立案再审。总体来说，我认为应该重新再审，首先要立案，然后重新审查，把事实弄清楚。如果说程序不公造成司法不公，首先是有关部门比如证监会，以及有关的各级的领导，涉及到下面证监会以及国家的证监会里头，有些人弄虚作假，甚至有的是捏造证据。也涉及到佛山市开始烂摊子不敢弄，后来烂摊子让顾雏军给他起死回生以后看着又眼红又想整人，就这么一个心理状态造成这么一个情况，而且程序上每一层都存在一些，从总体上的瑕疵就是行政上是指挥司法机构，这种案件大体上看总体上是要定罪的。在某种意义上是先定后审，不管怎么说这个案件我肯定要定你的罪，然后经过审判以后明显站不住，他还不敢乱定，就是这种情况下拖下来的。

　　也正因为这样，在一审，现在材料看，被告这一方包括律师，强烈提出来有利证人要求他出庭，比如讲第一个罪涉及到你工商管理局，你出的主意要我这么干的，甚至是市里头领导也点头的，那么现在你出的主意倒过来我犯罪，我要求你出庭，你根本不理，不出庭，法律上的规定也是模糊的，不一定要出庭，行政法的规定本身是有缺陷的。如果你保证更充分一点，那有利被告的证人更应该要出庭。你可以看到所有的申请要求的这些证据，要申请法院提取有利的证据，要申请证人出庭，一律不同意。现在所谓新证据实际上是大多数都要求申请提的，当时没同意。现在人出来了，然后就是陈有西律师介入了，然后把这一材料拿出来，大多数当时并不是不知道，实际上这种案件基本上判断是有罪的，先是有这个框框，反正上边领导都批下来了，那不定也得定，关键是怎么定?这种情况下造成了程序上不公同这个有关系。

　　所以我觉得这个案件总体来说，我认为应该重新再审，首先要立案，然后重新审查，重新整理案件，把事实弄开来。这里头有一些教训。我始终已经多次感觉到，对一些民营企业拘留逮捕要非常慎重，甚至立案侦查也要慎重。重庆政府在打黑上面做了很大的调查研究，写了很多材料，我尽管没有认真去看，但是我认为这些材料相比来说比较是真实的。也就是重庆打黑伤害了多少民营企业，侵犯了多少民营企业的合法的权利，造成多少民营企业悲剧!一个民营企业一旦老板被刑拘，刚才胡德平部长讲的，为什么动不动就抓人?实际上一抓人，整个企业就完蛋。他企业不是资产，整个就先没收，然后再说怎么样怎么样。等你判无罪或者是轻罪，整个企业恢复不起来了。像这个科龙，就是影响了几万员工的问题。所以说对这些企业，国营企业的老板抓起来问题不是很大。这个国营企业你抓起来，私人企业老板是家族的是自己的，老板一抓起来后面马上完蛋，国营企业董事长贪污，我马上派一个人顶替了没有关系。对待私营企业认为触犯了法律，怎么搞行政处罚，怎么样搞刑事追究，特别是刑事追究，采取强措施。为什么不先搞取保候审，逐步看看怎么回事?动不动就抓，一抓整个就垮。所以这个问题确实我也是搞刑事拘留、逮捕这方面的政策研究。

　　刚才专家说了，您说按照这个规定，你说那是不是违法，那很难讲。中国的拘留逮捕在全世界是最高的。公诉案件百分之八九十要抓起来。实际上跑不了，那也要抓起来。取保候审率比较低。现在也在改变，但是没有改变太多。未成年可以改变多一点。这一问题上，都可以思考。总而言之就这个案件可以思考的问题是很多的。我就先反映到这。谢谢大家。(陈光中：中国政法大学原校长、终身教授，中国法学会刑事诉讼法学会名誉会长)

　　刘仁文：选择性执法应作无罪辩护理由

　　通过看材料，第一在中国的刑事司法中，我觉得以后要确立一个规则，有些东西在我们法规里面好像已有规定，但好多东西要形成制度恐怕要做很多努力。现在任何人，任何机构不能够打招呼，这是非常正面的规则。中国古代就有，就是说任何人打招呼肯定就是违法犯罪，我们现在好多上级部门领导，总觉得自己是包青天，总觉得自己是在主持公道，所以随意打招呼、随意批示。说实话从胡耀邦书记平反，包括我们在座的各位，我们要寄希望法官接触案件时，任何人不打招呼。很多领导同志说，我在打招呼是为了防止这个案子走向反面，我是出于公道，我没有受贿。这个恰恰不对。在古代你没受贿打招呼就是一种犯罪。这是推动中国司法独立一个很重要的因素，就是任何人、任何机构不管出于何种目的和动机，都不能打招呼，不能干预司法。

　　现在非暴力犯罪审前不羁押还是要推动。在国外多少严重犯罪当时就可以保释出来，因为这个是无罪推定的必然要求。你只是有犯罪嫌疑，只要不是恐怖犯罪，也不是杀人放火，就可以取保候审。第二点非暴力犯罪没有社会危险性，原则上不羁押。中国形势司法很糟糕在哪里?只要一羁押就没有退路了，基本上这个人就要被判有罪。如果法院不判决这个人你有罪，那就说明抓人就抓错了。司法一系列有内部的考核指标，这个都要理解他们。法官在那个棋盘中也很难走。所以应推动非暴力犯罪审前不羁押，因为他只是犯罪嫌疑嘛，除非有证据证明他干预司法，妨碍这个案件的继续侦破，否则审前都是可以不予拘押的。这是第二个。

　　第三点，一个人只要是涉及到刑事司法被采取措施之后，基本上是家破人亡，妻离子散。不管你规模多大，企业多大。这样的教训太多了。他犯罪了，该剥夺制约就剥夺制约，但不能影响企业的正当经营，不能禁止一些私人的经济往来，包括家人的会见。因为黄光裕的公司在香港注册的，所以他在监狱里还可以参与董事会，可以发表意见。但是国内没有背景的人一旦被抓来，外边所有的帐户也没法去清算了，债也讨不回来了，基本上就完蛋了。如果涉嫌刑事犯罪，还是应该一码归一码，要保障这个人正常的权利包括经营的权利。

　　第四点关于选择性执法，到底怎么办。大家都说民营企业几乎虚报资金、偷逃资金基本上很普遍了，你要查，一查一个准。这种情况怎么办?这个问题一直困惑着我，后来我到美国以后看到一个材料，这种选择性执法是可以作为辩护理由的。如果这个事情非常普遍，就是恶意选择的报复性执法，可以作为无罪辩护的理由。举一个例子，一个阿拉伯人开了一个饭店，他雇佣了非法移民，最后他举证那一条街都存在这种问题，他的隔壁有一个白人，他也雇佣了非法移民，所以法官判决这个阿拉伯人无罪。所以对选择性执法还要有研究。谢谢大家。(刘仁文：中国社会科学院研究员、刑法研究室主任)

　　冯兴元：一些官员善于用口袋法口袋罪套企业家

　　谢谢。顾雏军是创新型企业家中的一个代表。怎么对待民营化，目前存在两种看法，一个是应该推动民营化，即便存在流失也要民营化。因为国有企业经营不善会继续浪费国资，与其如此不如直接卖出。另一个是对立的，不允许民营化，这样就可以避免国资流失，反过来做强做大国企。2006年开始到现在，基本上这一块做的比较明显。

　　国务院研究和发展中心2002年调查过科龙，科龙本身是一个国有企业，科龙的民营化重组是扭亏为盈的决定性因素。最近的广东省高院接受顾雏军重审的申诉，这种契机跟反腐败的进展是有关系的。高层原来的涉案高官可能下架之后，才有重审的机会。从现在情况看，我们一些官员善于利用口袋法、口袋罪套住企业家，然后利用现有的司法体制的缺陷，以各种罪名把企业家套进去。选择性的一些证据，包括伪证，然后再做实这些罪名。顾雏军案整个过程中，一些官员向领导提供片面汇报材料和伪证。这种做法叫政府官员犯下的口袋制造罪，把整个司法体系用作整人的口袋。

　　这种做法会发生什么样的后果?就是说投资越大，资本运作越大，企业家越容易被找到罪名。由于中国刑拘比以前更容易了，结果是企业家只要有一个罪名，不管是不是真正有这个罪名先把他刑拘了。顾雏军案背后是严重的体制问题，司法不统一，导致行政部门和司法部门拥有巨大的空间。比如说证监会列举的八项罪名，2.76亿美元的担保函，明显的都是伪证。

　　最后总结一下，第一，立案审查的时候，不要刑拘这个企业家，因为经济犯罪有大量资产在这。第二个允许企业在自己不能出面的情况下，临时设立一个财产组织，而不是政府出面组织资产处置小组来处置财产。第三，企业家群体本身需要通过自组织的方式，建立维持一个自救互助机制和自救互助资金。一旦企业家被抓捕，无论违法没有，企业家派出产权小组，保全企业资产。政府要在对企业家采取措施时考虑到怎么便利企业，保持正常的经营，这个非常重要。(冯兴元：中国社科院农村发展研究所研究员、 社科院研究生院教授、天则经济研究所副所长)

　　刘桂明：为何频现民营企业家深陷牢狱

　　我不是专家，但我是今天在座的唯一一个媒体人。作为媒体人，我觉得我们今天这个会议带来什么焦点。今天研讨会的新闻标题可以用一首歌的歌名来概括——为什么受伤的总是我。今天我从各位的发言当中，乃至我们这一段时间所听到的很多冤假错案，乃至民营企业家保护方面的都可以发现这个问题。在我看来，顾雏军不仅是其个人的案件，而且还关系到民营企业的保护问题。因为国有企业家不可能存在这种情况，国有企业不仅工资高，还有行政级别，而且还可以平调成为地方党政大员。民营企业总是受欺负，所以说顾雏军案应该说民营企业家的一个缩影。所以从中可以看到民营企业家的问题，也可以看到民主法制的问题，法制国家、法制政策、法制社会所面临一些问题。我们从顾雏军案可以看到民营企业保护存在的问题，也看到了民主法制的问题。我有几个疑问：

　　第一，我想问的问题是，为什么一场学术之中，最后引发了一场牢狱之灾，郎顾之争为什么最后成了企业家的一场灾祸，而且是一场很多人无法想到一场灾祸。

　　第二，从实体上来讲，为什么所有的罪名可以随意增加和减少，乃至拼凑或者更改。

　　第三，在程序上来讲，为什么取保候审无法成为常态?为什么被告人申请这么当人出庭作证都无法实现?出庭作证为什么依旧成为一个难题?

　　第四，在证据上，证据的关联性在这个案子当中到底是如何体现?

　　第五，为什么所有民营企业家受到压迫，背后总有政府的黑手?为什么在平反冤假错案之后，这只黑手没有得到清算和清理?

　　第六，为什么就是频频出现民营企业家深陷牢狱的情况?

　　我就说这些。(刘桂明：《民主与法制》杂志社总编辑)

　　王晓川：现在历史大环境已到拨乱反正时候

　　这个案件成为冤案有当时历史环境的问题，有当时政策环境、法律环境的问题，也有法官审判意识、思想意识的问题，也有可能是法官受人干涉，上述因素综合在一起造成了这样的冤案。现在大的历史环境已经到了拨乱反正的时候，所以我觉得这个案子一定能反过来。(王晓川：外经贸大学法学院教授)