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刘瑞复:法学理论的伟大创新

时间:2018-05-17 00:08:00   来源:红色文化网   作者:刘瑞复    点击:

法学理论的伟大创新

——《马克思主义法学原理读书笔记》导言

刘瑞复

在法的领域,人们所认识的马克思,是作为革命家的马克思。这很容易理解。因为法学界没能提供作为法学家的马克思更多的法学思想材料。马克思博大精深的体系化的法学思想被忽略了。

应当说,法学家的马克思和革命家的马克思集于一身。离开了革命家的马克思的法学思想和离开了法学家的马克思的革命精神,同样是不可思议的。石破天惊的革命精神和深邃无比的法学思想,这就是马克思伟大的法学品格。革命性,是对旧法学根本性改造的前提;学术理论性,是对旧法学整体性超越的条件。而只有通过对旧法学的根本性改造和整体性超越,才能实现法学理论的创新。

马克思主义法学理论,是真正科学的法学理论,是人类法学理论的伟大创新。我们学习研究马克思主义法学理论,坚持马克思主义法学理论的中国化、时代化、大众化,正是马克思主义法学理论创新的继续,正是法学理论在当代的创新。这种创新,一定能够开辟法学理论研究的新境界,一定能够把反映时代特征和要求的、具有中国特点的、社会主义的法学理论建立起来。

一、对旧法学的根本性改造和整体性超越

1843年5月的《摘自<德法年鉴>的书信》中,马克思提出:“就是要对现存的一切进行无情的批判”,“什么也阻碍不了我们把我们的批判和政治的批判结合起来,和这些人的明确的政治立场结合起来,因而也就是把我们的批判和实际斗争结合起来,并把批判和实际斗争看作同一件事情。”在1843年末-1844年1月的《<黑格尔法哲学批判>导言》中,马克思指出:“应该向德国制度开火!一定要开火!这种制度虽然低于历史水平,低于任何批判,但依然是批判的对象,正像一个低于做人的水平的罪犯,依然是刽子手的对象一样。在同这种制度进行斗争当中,批判并不是理性的激情,而是激情的理性。它不是解剖刀,而是武器。它的对象就是它的敌人,它不是要驳倒这个敌人,而是要消灭这个敌人,因为这种制度的精神已经被驳倒。”同时,马克思清醒地认识到,“批判的武器当然不能代替武器的批判,物质力量只能用物质力量来摧毁;但是理论一经掌握群众,也会变成物质力量。理论只要说服人,就能掌握群众;而理论只要彻底,就能说服人。所谓彻底,就是抓住事物的根本。”

对林木盗窃法的研究,推动了马克思从批判资本主义走向共产主义。

在《第六届莱茵省议会的辩论》的第三篇论文《关于林木盗窃法的辩论》中,马克思第一次直接研究了贫苦劳动群众的物质生活条件,探讨了物质利益同国家和法的关系,公开捍卫贫苦群众的利益,抨击了普鲁士的国家和法律制度。针对一项把在森林中捡拾枯枝的行为以盗窃论罪的法案,马克思从法学角度为一无所有的贫苦群众辩护。

马克思把矛头直指莱茵省议会立法,认为林木盗窃法是“撒谎的法律”、“法定谎言”。马克思的批判,开始是指向执法,现在开始指向法律了。思想风暴、认识革命,使马克思法的观念发生了激变。林木盗窃法的辩论,预示了马克思向共产主义的转变。

正是这种转变,使马克思实现了对旧法学的根本性改造和整体性超越。

对旧法学的“根本性改造”,是对法的理念、法的原理和基本理论的改造。

在法的理念上,历来的法学理论都把法说成“圣物”,其目的在于,使整个社会充分实现对法律的迷信和崇拜。社会的对立和分裂,抹去了法的神圣光环,剩下的只是一张张铅印的白纸。马克思明确指出,法律是阶级统治的工具。随着社会的发展和进步,一些法淘汰了,一些新的法出现了,对法的迷信和崇拜化为泡影。法的废改立,社会革命中旧法律的摧毁、新法律的产生,昭示着法律不会像迷信和崇拜的上帝和圣经那样永恒。从“圣物”到“工具”的转变,是法的理念的根本变革。

在法的原理上,马克思提出,法是统治阶级的意志,不是被统治阶级的意志。法的统治意志性原理,而不是“神的意志”、“公共意志”、“全民意志”的原理,揭示了法的本质属性。

法不是“神的意志”。法律不是“圣物”,法的权威性、强制性,只产生遵守和服从的效果,不产生神圣化和迷信的效果。这是“意志”的规定性所决定的。法律是人制定的,不是神制定的,君主是人,不是神,这在统治者那里非常清楚。将法律神圣化、将君主神化的目的,无非是要人们像崇拜神那样崇拜君主、崇拜法律,从而维护自己的统治。

资产阶级鼓吹法是“公共意志”。他们要建立“生意人”共和国,不需要请出神来出面遮掩。说法是“公共意志”,就把自己的统治意志掩藏起来了。

“全民意志”术语出现于18世纪。马克思1849年1月在《柏林<国民报>致初选人》中,针对德国资产阶级自由派报纸《国民报》提到的“全民意志”指出,所谓人民的意志,多数人的意志,并不是个别等级和阶级的意志,而是唯一的一个阶级和在社会关系即在工业和商业关系方面都从属于这个唯一的统治阶级的其他阶级以及阶级的某些部分的意志。所谓全民意志就是统治阶级的意志。

在法的基本理论上,马克思深入论证了属于法学自己的特殊属性,明确地从其特殊性出发把握理论基本点和理论环节。这是马克思之前的法学家没能做到的。在法的发生学中,明确指出了社会发展不同阶段质的规定性,分析了法现象产生的历史动因及形成完备形态的条件;在法的地位论中,通过法与国家的关系、法与社会的关系的分析,指出法没有自己独立的历史,研究了法的历史性变迁和法的结构变动,在界定传统法律特性和功能的基础上分析新法的特殊本质和功能;在法的对象论中,从社会化大生产所造成的社会经济联成一体及其形成的总体运行出发,而不再像别的法学家那样,把一个一个的社会关系对象化,分别划定对象;在法的调整论中,研究了法的总的联系和具体联系,特别注意到它们彼此联系的有机性。

特别是在法的阶级性、社会性问题上,马克思并不认为它们是法的本质属性,而是坚持阶级性是法的本质特征,社会性是法的表现形式和实现方式的观点,并将两者结合起来加以考虑。马克思从社会运行的历史和现状出发,研究法律调整的规律性;从法与阶级和社会的关联性出发,研究社会关系、法律关系的统一性及具体表现形式、实现方式;从社会矛盾和阶级矛盾的观点出发,研究法律本身的矛盾和社会与法的矛盾的解决途径、手段和方式;从法的历史性、社会性、阶级性出发,研究人与人之间的利害关系、阶级利害关系、不同阶级对法的不同要求;从社会发展规律出发,研究法的发展变化的规律;从社会实践的规定性出发,研究法的实践意义。

“根本性改造”,是马克思对传统理论和现实理论的理念、原理和基本理论的根本性否定。任何理论形态的核心和实质,都是属于该理论根本性的东西。不触动根本性的东西,便不存在根本性改造问题。当然,根本性改造实际上是批判地继承,就是在批判的基础上继承,在继承的条件下批判。因此,根本性改造不是否定一切、排斥一切,而是有所保留、有所拋弃。

对传统理论和现实理论进行了“根本性改造”,那么在学术上,新理论与传统理论和现实理论相比,是前进了还是倒退了呢?这就涉及到是否做到“整体性超越”问题。“整体性超越”,是指高于传统理论和现实理论的系统性升华。整体性超越,既表现为理论的水平和层次问题,也表现为理论的优化和高级化问题。

法学的传统理论和现实理论,是剥削阶级法学理论,是旧法学理论。马克思主义法学就是在对这种旧法学的根本性改造和整体性超越中,创建了全新的法学理论。我们知道,任何学术理论建树都是有破有立,破字当头,立在其中的。马克思主义法学理论,是革命的批判的法学理论,同时,又是具有高度科学性、真理性的法学理论。

既然旧法学已经被驳倒,新法学的科学性、真理性已经照亮了法的天空,那么为什么旧法学仍然大行其道呢?为什么新法学不能摆脱被默杀、被打杀的命运呢?魔鬼隐藏在旧意识形态里。旧法学已经输了理,它的落后性、低劣性(马克思说只是“小学生作业”水平)早已成为历史定论。然而,它却依靠旧意识形态支撑着,离开了旧意识形态,一天都不能维持。

马克思主义法学理论创始人所处的那个时代,是自由资本主义时代。法学被资本主义意识形态笼罩着。现在不同了。历史开始了资本主义不断走向终结,社会主义不断走向胜利的新时代。这个新时代,使根本改造旧法学成为天经地义的事情,并为马克思主义新法学开辟了无限广阔的发展道路。

二、科学的法学理论的创立

在对旧法学的根本性改造和整体性超越中形成了新法学,而马克思主义法律观,是科学的法学理论创立的思想条件。

马克思主义法律观是唯一科学的法律观,是人类法学思想的最大成果。经典作家把辩证唯物主义应用于法律观,使它成为完备的科学的法学思想。马克思主义法学是马克思主义的重要组成部分。

按照列宁的思想,可以认为,首先,马克思主义法律观第一次使人们有可能科学地对待法律问题和社会问题。在此以前,法学家们不善于往下探究像作为法律关系的生产关系的这样简单和这样原始的关系,而径直研究法律形式,一碰到这些形式是由当时人类某种思想产生的事实就停置下来,结果似乎社会关系是由人们自觉矗立起来的。

其次,马克思主义法律观第一次把法学提到了科学的水平。在此以前,法学家总是难于分清错综复杂的社会现象中法律现象,不能找到这种划分的客观标准。辩证唯物主义提供了一个完全客观的标准,它把“生产关系”划为社会结构,使我们有可能把主观唯心主义认为不能应用到法学上来的一般科学的规律应用到这些关系上来。以往的法学家,始终不能发现各国法律现象中存在重复性和常规性的原因,他们的研究至多不过是记载这些现象,收集素材,进行注释。他们不去分析物质的社会关系。

最后,马克思主义法律观之所以第一次使科学的法学理论的出现成为可能,是由于只有把社会关系、法律关系归结于生产关系,把生产关系归结于生产力的高度,才能有可靠的根据把社会形态和法律形态的发展看作自然史过程。不言而喻,没有这种法律观,也就不会有法律科学。以往一切法学理论,至多是考察了人们活动的思想动机,没有研究产生这些动机的动因,没有发现社会关系和法律关系发展的客观规律,没有寻找社会关系和法律关系发展的物质生活条件根源。只有辩证唯物主义法律观才第一次使我们能以自然历史的精确性去考察社会条件以及这些条件的变更。

马克思主义法律观就是用辩证唯物主义原理说明法和法现象,把辩证唯物主义原理应用于法律生活,应用于法学研究,应用于研究法和法学发展的历史。

辩证唯物主义法律观,改变了人们过去对于法律所持的极其混乱和武断的见解,成为一种极其完整严密的科学的法的观念。用辩证唯物主义从根本上改造全部法学,是法学战线的根本任务。

古今中外的法学理论林林总总,但只有马克思主义法学理论具有先进性、科学性、真理性特点。这是因为:

第一,马克思主义法学理论不是旧法学的翻版。它是在人类法制文明成果的基础上,去粗取精,去伪存真,由此及彼,由表及里,实现了法学理论的深化、细化和专门化。它研究的不是个别问题,得出个别结论,而是研究全局性问题,得出规律性认识,从而创立了法学理论的体系。这个体系,否定了公法私法划分的旧体系。马克思主义法学理论实现了对旧法学理论的超越,表现了无与伦比的优越性。

第二,经典作家在法学研究中,还广泛研究了哲学、经济学等其他社会科学,研究了数学、农业化学和许多有关技术史、文化史的著作。经典作家对任何科学领域中的每一步发展都非常注意,而且利用批判地掌握的人类思想的一切新的成就,使法学根植于肥沃的科学土壤。

第三,马克思主义法学实现了思维方式的变革。辩证法是马克思主义认识论。法学一般理论,认识论包括其中。没有认识论,法学理论便失去科学意义;没有本体论,便脱离了法的实在性实质。正是认识论,把法与客观规律联系起来,与方法论联系起来。认识包括从具体到抽象、从抽象上升到具体。揭示法的本质,并没有完成法的一般理论,需要从理论上把握依附于社会现实层面的具体法现象,使其再现出来。

第四,在法的领域,马克思主义法学成功地使经验向理论转变、理论向实践转变。马克思主义是工人阶级和人民大众的“圣经”。马克思主义法学理论是先进的工人阶级和人民大众摧毁旧法制,建立新法制伟大实践的锐利武器。

第五,马克思主义法学理论是社会的时代的。在实践中,它是不断丰富、不断发展的。它一定为新经验、新论证、新结论所补充。这是马克思主义法学理论本身的继续。

马克思主义法学理论的上述特点表明,这种法学理论是伟大创新的法学理论。

所谓“理论创新”,有原始创新、综合创新和实验创新。原始创新是原创性创新。这种创新理论,在基本范畴、基本原理方面都是完全新型的,是此前没有出现的,表现为对旧理论的否定。综合创新,是在传统理论和现有理论基础上,

经过综合分析而产生的新思想、新观点、新论述。这种新思想、新观点、新论述

是体系化的,是对现成理论补充、修正、完善而形成的。同中求异、异中求同,是综合创新的特征。实验创新,是通过科学实验的成果而得出新结论。这种科学实验的新结论,经过科学的系统化而形成理论成果,亦属于理论创新。只有经过理论创新,新理论较之传统理论和现有理论才具有真正的进步性。

马克思主义法学理论,是体系化的法学理论。

经典作家建立了新法学的范畴和范畴体系、论证和论证体系、逻辑和逻辑体系。这三个体系,是法学之所以为理论的标志,也是新法学之所以为创新理论的标志。

第一,马克思主义法学理论建立了新的范畴体系。

任何具体科学都有自己的基本概念和范畴,是否形成由概念和范畴所构成的理论体系,是这门科学能否独立的重要标志。在建立新法学的范畴体系中,经典作家成熟地解决了以严格可靠的概念、范畴为依据;形成或引进新概念、新范畴;明确范畴体系的逻辑起点;确定范畴序列和联系链条等等。这是新法学范畴体系的标志和根本要求。

第二,马克思主义法学理论建立了完整的论证体系。

旧法学的一个显著特征,就是没有建立起论证体系。注释法学是对法律进行解释的法学,把法律描述、复制为讲义性的东西,理论就完成了。我们知道,没有论证就没有理论本身。只有论证,才能把握理论的目的性,才能有说服力。经典作家在处理与其他学科的关系中,确定了属于不同学科的科学材料在法学体系中的性质、地位和功能。从体系的整体上处理这些材料,使之具有本学科所要求的本质规定性和表现形式,从而根据整体综合的结果去把握体系的总目的,并调节各结构分支的具体目的。而这一切,都是通过论证完成的。

论证需要全面地联系社会实际和立法实际。在经典作家关于法的论述中,对完整的社会规律体系的综合作用、社会过程不可分割的联系、立法的趋势、法律体系的统一性等的认识程度,达到了炉火纯青的地步。经典作家深知抽象本身并不是目的,因而他们建立的体系,是符合实际需要的体系。

第三,马克思主义法学理论,建立了无懈可击的逻辑体系。

逻辑体系一定是结构严谨、体现法学与逻辑统一的理论链条。旧法学的体系是“板块结构”,新法学的体系是逻辑结构,有逻辑起点、逻辑主线,其理论内容的联系,是逻辑联系。把这些联系作为法学中相关内容的基础,并作逻辑的安排,则论证结构是一种逻辑结构。在逻辑链条中,有作为“网上纽结”的范畴,这是对法的本质联系认识的一个个小阶段;有理论环节和理论细节,这是作为理论支撑的关键。

什么是理论,什么是理论创新,看看经典作家新的法学再造就一目了然了。

然而,目前在我国,阻碍法学理论创新问题上有两个突出的表现,就是轻易地提出学说学派和对新词语的过分偏好。

学说是学术上系统化的独立观点。“系统化”的核心问题,是形成了范畴体系、论证体系和逻辑体系。没有范畴和范畴体系,没有论证和论证体系,没有逻辑和逻辑体系,是不可能形成学说的。而且,学说是自己的“独立观点”。与其他观点混同的观点,或者旧观点的混合,都不能称为学说。

有人说我国法学理论有几十个学说,其实仔细推敲起来,哪一个都不能构成“说”。应当认为,在没有学说的地方提出和划分学说,是不符合法学理论创新要求的。如说墙是水做的,就说成“水墙说”,说太阳是方的,就说成“日方说”,实在是不得了的事情。大家都说墙是砖砌的、太阳是圆的,说墙是水做的、太阳是方的,这是完全可以的,但起码要有论证和论证体系。如果学说的产生如此简单,那便句句是“学说”,句句是“理论”,句句是“创新”了。还有一种情况,就是以为“A说、B说、C说、我说”是理论创新。对于同一个概念、定义、提法或论题,孜孜以求于“我说”,而这类“我说”,只是迷恋于“打概念仗”,在概念里的“词句”相异上兜圈子。理论创新是法学学术品格的集中表现。随意提出新说法、换一个说法,或者对现有理论的个别环节修修补补、画蛇添足等,都是谈不上理论创新的,因为它们丧失了法学应有的学术品格。知识的体系是观点,观点的体系是学说,学说的体系是理论,理论的体系是思想,思想的体系是主义。看来,只有学说是不够的,务必要使学说形成系统而上升为理论体系形态。法学理论一定是法学学说的总和。学派是学说之派。学派是基于相同或相似学术观点而形成的学术派别。无学说,无以形成学派。学派是学术流派,不是“学术宗派”。“学术宗派”是学界一种脱离于学术研究的小团体、小圈子,既具有排外性,也具有排内性,不仅严重影响理论工作者队伍的团结,而且也扼杀了学术理论可能的进步。

至于以为制造新词语就是理论创新,更是一种学术轻佻和浮躁的表现。把电灯泡说成“火茄子”,是这种“理论创新”的典型表现。

我国目前法学研究的另一个突出问题,是对新词语的过分偏好。有些著述追求新词语,以为大量采用新词语便是理论创新。使用新词语有三种情况:(1)日文汉字;(2)英文汉译;(3)自造词语。

汉语语文中存在使用日文汉字的情况,但都是词义确定、约定俗成的。当前,法学著述中“以降”、“晚近”、“规制”等新词语已经很常见了。

我国辞书中没有“以降”、“晚近”词汇,其词义不得而知。在日文中,“以降”大致是“以来”的意思,“晚近”大致是“最近”的意思。汉文已有相应词汇,换一个说法实无必要。“规制”是古汉语,在日本法学中,日文汉字“规制”是在“一定政策意义上的国家限制”含义上使用的。“规制”一词出口转内销后,人们当作动词用,以为“规制”就是“规一下制一下”,就一路传开了。如果“规

”当动词用,有“国家限制”的意味,殊不知“调整”与“一定政策意义上的国家限制”,在内含和外延方面均不相同,而且,我国现有辞书中“规制”连语义学上的词义都没有,何以引为法学范畴使用。

来自英语译文的“信息偏在”、“法的边界”、“路径依赖”、“制度变迁”等新词语也需要研究。

“信息偏在”译得很蹩脚。在社会生活中,人与人之间的信息不可能不“偏在”,因为法律关系中相对人的信息不是同一的。在买卖关系中,卖方财产类标的的信息是名称、型号、规格、品种、等级、花色、安全标准等,买方的信息是货币的真伪、数量,双方的信息是“偏在”的。在法律上,问题的关键不在于信息是不是“偏在”,而在于是否有“信息披露”的规定。将“信息偏在”改为“信息不对称”似适当些。语义学将“边界”解释为“两个地区交界的地方”,是一个区域性地理名词,而作为法上的用语,通常采用“界限”一词。权力、义务的界限,指的是权力、义务的范围,其法律后果是“越权”、“法外义务”等问题,如说成权力、义务的“边界”,人们便不知是什么和什么交界了。很显然,采用“界限”比“边界”准确,更具范畴意义。“路径依赖”、“制度变迁”是连在一起的。熊彼特、道格拉斯·诺恩(D.C.North)等研究制度变迁中的依赖性,认为变迁选择方式存在路径依赖。结论是“制度变迁一旦走上某一变革的道路,那么无论该道路的好与坏,变革都有沿着这一路径继续下去的‘惯性’”。这些话语属于很费解的政治意识形态,已超出法学研究领域。其实,法律制度变动受制于社会形态变动,资本主义法律制度只能变动为社会主义法律制度而不是相反,这是法律制度发展合乎规律的表现。

至于我们自造的“法律接轨”、“法律转型”、“法市场”等新词语,因为不是严格可靠的法学术语,其自身无法定义,也不能作定义性说明,故不可采用。

“接轨”语义学上指“轨道接合”,对于何为“法律的轨道接合”,无法理解,也无法定义和说明。语义学上的“型”是指“铸造器物的模子”或“样子、类型”,

“法律转型”理解为转换法律的“模子”、“样子”,是无法理解和操作的。波斯纳等人讲过“法律与市场相连”之类的话,是经不住推敲的。如果“法市场”是指“法律交换的场所”,那么“法律”在什么“场所”“交换”、如何进行“交换”,便不幸地成为一个世纪性难题。

理论创新需要有新范畴,但新范畴同新词语不是一回事。法学新范畴是艰苦的思维抽象的结果,是对客观事实和法律事实进行科学的概括和总结的结果。如果指望采用语义学上的新词语就能够解决法学的理论创新问题,那就把理论创新理解得过于惬意了。

在学术理论上,还是马克思主义法学理论靠谱,其他的法学理论都是不靠谱的。这就是结论。

马克思主义法学理论是由剥削阶级法学理论经过革命性改造而来的。马克思主义法学理论是关于法的发展规律的科学,是关于剥削阶级法发生、发展和灭亡的规律的科学,是关于社会主义法制建设规律的科学。马克思主义法学理论是伟大的理论创新,具有巨大的理论优越性和历史进步性。

三、马克思主义法学的中国化、时代化、大众化

应对反马克思主义、假马克思主义、非马克思主义思潮严峻挑战的经验和教训表明,巩固和加强马克思主义在意识形态领域的指导地位,必须坚持马克思主义中国化、时代化、大众化。这是唯一正确的选择。法学领域也不能例外。

马克思主义中国化,就是将马克思主义的基本原理和中国革命和社会主义建设的实际情况相结合,从而找到适合中国国情的发展道路。马克思主义法学理论中国化,就是学习马克思主义法学理论,运用马克思主义的立场、观点和方法研究和解决中国法学的实际问题,总结中国的立法经验,揭示中国立法和法学发展的规律,以中国的文化形式和表达方式来阐述马克思主义法学理论,使之成为具有中国风格、中国气派、中国话语的马克思主义法学理论。

为此,法律制度和法学理论必须符合中国国情,从实际出发,正确反映客观现实。若立法和法学理论研究符合实际,必须做艰苦细致的调查工作,研究中国国情和实际情况,而不能闭门造车。那些马克思讥讽过的“坐在天堂里喝啤酒的”的人,那些“像玄学家一样随心所欲地兜圈子”的人,是不能寻找到法学真知的。

我国立法和法学理论,应当正确处理社会发展方向与当前阶段的关系;外国立法的借鉴吸收与“法律西化”的关系;新中国立法传统与立法创新的关系。做到以上三点,最为关键的,是不能以西方法和法学理论为圭臬。

实现法学理论的“中国化”,应当处理好两个关系,一是中国法学同西方法学的关系,二是中国当代法学同中华法律传统的关系。

其一,对于“西方的法学”,我们应当将作为西方法学文明成果的法学同

“西方法学”亦即西方资产阶级法学加以区别,分别采取不同的态度。

在中国,“西方法学”术语,指的是西方的资产阶级法学。这个术语是从“资产阶级法学”术语演化而来的。50年代、60年代和70年代,称“资产阶级法学”;80年代、90年代改称“西方法学”,后来就统称“现代法学”了。无论术语怎样变换,“资产阶级法学”的内涵始终没有变。“西方的法学”是西方国家的法制和法学理论。在长期的历史发展中,“西方的法学”积淀了法制文明成果,这是人类法制文明的组成部分。我们不能拒绝,应当取借鉴态度。但对于“西方法学”亦即西方的资产阶级法学糟粕,必须排斥和批判。舍此,社会主义法学便成为一句空话。

当前,对西方法学的不正确态度,表现于照抄照搬。一是,以抄搬大陆法系为主,英美法系为辅,重点是德、日和台湾地区的法学。二是,抄搬的全面性、持续性特征,包括西方国家的法学理念、基础理论、体系和结构、名词术语。三是,西方当代法学理论即垄断和国家垄断时期的法学理论不抄或很少抄,专门去抄自由资本主义时期法学理论。这样下来,只好言必称西方,死不谈中国了。

应当指出,任何社会占主流地位的法学理论都是为统治阶级服务的,不同的统治阶级需要不同的法学理论,是不可以抄来抄去的。照抄法学理论与照抄立法是同步的。而立法,即使同一法系的各国立法,又一定为一国的政治、经济的性质、状况和发展阶段所规定,为地理的、民族的和历史传统等因素所制约,不可以抄来抄去。全国人大提出 “绝对不能照抄照搬西方国家立法”,特别加上“绝对”两个字,可见立法机关的指导思想是十分明确的。提出这个要求很重要,但关键是落实。

耶林说,如果要寻找罗马法的起源,那就必须研究巴比伦法。《汉穆拉比法典》是古巴比伦王国第六代国王汉穆拉比(公元前1894—1595年)颁布的法律,而这一时期,欧洲人刚刚学会从埃及传来的青铜冶炼技术。怎样去寻找罗马法的起源呢?

罗马法包括从传说公元前753年罗马建城到公元476年西罗马帝国灭亡时期的全部法律制度。按美国历史学家斯塔夫阿诺斯(L.S.Stavrianos)《全球通史》里的说法,公元前753年,罗马城是“一片沼泽地,周围有七个山丘”,而我国当年正是周平王十八年,已进入春秋时期,早已经立法遍地了。

有些人任意拔高罗马法,主要着眼于市场经济。公元529年,罗马公布《查士丁尼法典》,公元533年公布《学说汇篡》,而我国早在公元前四世纪的《秦律》,在行政、经济、民事、刑事、诉讼等方面的规定已经相当完备。在秦简秦律即《睡虎地秦墓竹简》中,有关经济的法规占相当大的比重,如《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《牛羊律》、《工律》、《工人程》、《均工》、《效律》、《金布律》、《关市》、《司空律》等。这充分表明,秦利用法律对市场经济的调整已达到相当高的水平,是举世无双的。市场经济是交易经济,这是从原始社会末期已经开始的人类社会的一种经济形式。显然,资本主义市场经济同市场经济本身并不是一回事。任意拔高罗马法的法学家所言“市场经济”,实际上是指资本主义市场经济,只是他们把其中的“资本主义”字样隐去了。

其二,中华法制源远流长,博大精深,是大陆法系和英美法系不可相比的,其民主性精华、法文化积淀和人类法制文明优秀成果,不仅具有重大继承意义,而且也是尚待完成的历史任务。我们应当在前人研究的基础上,致力于中华法系的深入研究,使之与中华民族的伟大复兴同步前进。

对待中华法系的态度,一概排斥是不正确的,应当取取其精华,去其糟粕态度。中华法系的精华是很鲜明的。

一是,法理念文明。

“法治主义”是西方近现代法理念的总纲,而这在我国古代便存在了。

“以法治国”,是战国时期《管子》提出的,“威不两错,政不二门,以法治国,则举措而已”(《管子·明法》)。西方法治主义的重心在于标榜反对“人治”,但先秦思想家就有防止君主随心擅治的主张,如商鞅“法之不行,自上犯之”(《史记·商君列传》),要求君主“慎法制”、“令顺民心”(《管子·牧民》)。明黄宗羲提出“吾以谓有法治而后有治人”(《明夷待访录·原法》)。这种思想,由先秦而至明清从未中断。以法治国,使君主服从法律的思想之早、之全面、之历史连贯性,西方学者都是承认的。

法治主义的重要表现,是“罪刑法定主义”。罪刑法定主义排斥有罪推定、私刑、擅断人狱等,是进步的法理念。早在公元前536年,郑子产铸刑书,公元前513年,晋铸刑鼎。我国第一次公布成文法,改变了“临事议制,不预设法”的状况,定罪、量刑“皆有法式”,从而使我国法制文明进入一个新的阶段。这项法制原则,比西方提出的“罪刑法定主义”整整早2000多年。

“德法结合,德主刑辅”,是中华法系的独有特征。这也是文明进步的法理念。

二是,法制度文明。

中华法系的法制度门类齐全,规范全面,体系完善,结构严谨,充满了立法成熟性、先进性,为世界所仅见。中华法系的法制度文明,带来了人类法文明的新曙光。

在经济立法上,包括农业管理法、农田水利法、土地租赁法、手工业管理法、漕运法、市场贸易法(市场管理法、专卖法、外贸法)、金融法(钱法、纸币法、禁止高利贷法)、财政法、赋税法,等等。先有生产尔后有交易,自古无以“交易立国”之理。中华法系对生产从来都是高度重视的。我国对手工业生产、经营和管理的法律是相当完备、发达的。其中的《工律》、《均工律》,有关于计划生产的规定、关于手工业者的规定、关于器物制造规定、关于“评比”、“竞赛”的规定,等等。

在民事立法上,包括主体资格、权利能力和行为能力、物权(佃权、质权、典权、抵押权)和所有权(占有权、使用权、收益权、处分权)、债权(侵权行为之债、不当得利之债、合同之债)。我国西周时期就有了书面合同,合同形式有书、契、券、据等。券由竹木制成,一劈为二,双方当事人各执一半,债务人执右券,债权人执左券。唐《永徽律》把契约作为法律制度固定下来。在西方,书面合同形式,只是在公元472年希腊国王利奥的谕令中得到认可

在行政立法上,中央行政管理体制、中央监察机关、官职制度(任免制度、考绩制度、俸禄制度、科举选官制度、退休制度、休假退休制度、职官考课制度)等,早已成型。我国文官制度历代相习相改,缜密、发达、完善,为西方各国所不及。孙中山说英国的文官制度是从中国传去的,有案可查。可是,我们却把英国的这种文官制度当做新发现搬过来,让英国人前来传经送宝。

在刑事立法上,治乱世用重典、重法地(是对盗贼罪从重判刑的地区。《宋史·刑法志》载开封府几地、京西滑州、京东应天府、淮南宿州、河北澶州等。公元1078年后,河北、京东、淮南、福建皆用重法地)、法律时效、犯罪的主观要件和客观要件、类推、数罪并罚、犯罪后果和情节、故意和过失、偶犯和惯犯、公罪和私罪、共犯之首犯和从犯、刑罚减免(特定犯罪减免、老幼病残犯罪减免、自首减免)、疑罪惟轻、正当防卫、援法适用,等等。上列所述,如不指明出自中华法系,人们还以为是外国现代刑法哩。

公元6世纪始,拜占庭帝国刑法规定的“断肢刑”,有砍手、割舌、割鼻、挖眼、去势、鞭打6种,汉景帝时,将不应弃市的罪犯,改用苔刑替代黥、劓和斩左趾,同时规定了苔刑刑具的规模和受刑部位,而汉景帝时期始于公元前156年,两者相差七八百年。很显然,当时欧洲的刑罚是落后的、野蛮的,其刑事立法的指导思想乃是报复主义,未向惩戒教育主义转变。

三是,法体制文明。

法体制,是法制度的表现形式和实现方式。法制度表现形式的多样性、法制度实现方式的特定性,能够体现法系文明的程度和发展水平。西方国家后世的立法,是我国已存既久的事实,充分说明了中华法系的影响力。

中华法系法体制的创新,可以列举以下几个:(1)判例法。比,是一种判例。通过比附、类推方式裁判,是比照同类案例判决。汉凡“律无条,取比类以决之”(《汉书·刑法志》)。唐继承汉比形式,有所发展。宋起始也是一案一例,从庆历起改为编例,至南宋各朝,共编七例。判例是律法的重要补充,具有法律效力,是中华法系的创造。因为地域广大,判例复杂,判例法容易破坏法律的统一,因而我国没能形成像英美法系以判例法主导的立法局面。(2)法典化。法典是体系化的法律文件,它要求该体系内的规范系统而详尽。秦简秦律、汉律、唐律、宋编敕、大明律、大清律,都是当朝的法典形式。法律、法规的法典化,必须具备法律规范大体系条件、立法技术条件。一部部诸法合体的综合性法典,确是先人的立法壮举。(3)法规汇编。起初,是将各种法律形式汇编,以便于学法和法律适用。这种汇编形式,“其书散漫,用法之际,官不暇遍阅,吏因得以容奸”(《宋史·刑法志》)。以“法规”汇编而进化到以“事”汇编,始于南宋编“条法事类”。这是把相关的敕、令、格、式等,按事分门别类,汇编成书。这是法典编纂体例的新成就。

马克思主义时代化,就是在马克思主义原理指导下,适应时代要求,通过新总结、新概括,不断从时代发展中丰富和发展自己,使之进一步升华。中华民族伟大复兴,是时代潮流。在这一时代潮流中,马克思主义必将获得新的生命力和无限创造力。马克思主义法学理论时代化,就是坚持马克思主义法学理论的指导地位和在当代条件下的新发展。

马克思在《对民主主义者莱茵区域委员会的审判》里说:“现在我手里拿着的这本CodeNapoléon〔拿破仑法典〕并没有创立现代的资产阶级社会。相反地,产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础,正像这些旧法律不能创立旧社会关系一样。”

这里,马克思明确指出了法律与时代的关系。任何法律和法思想,都是时代的产物。有什么样的时代条件,就有什么样的法律和法思想。经典作家说,历史从哪里开始,思想进程也应当从哪里开始。同样地,历史从哪里开始,法律和法思想的进程也应当从哪里开始。

马克思主义法学理论产生于资本主义时代。资本主义进程有两次大的时代关节点,就是自由资本主义、垄断资本主义。马克思主义法学理论是紧紧跟随时代前进的。

资产阶级夺取政权后,成立“生意人”共和国,开始了自由资本主义主义时代。在法的领域,实行自由放任主义立法。企业自治、物权绝对、契约自由成为法的基本原则。在“夜警国家论”、“小政府论”指导下,法在自由市场经济下起消极作用,即对社会经济生活不予干预。在这样的社会条件下,立法和法思想的中心概念,是“个人本位”。个人本位的核心是个人权利本位。权利本位论主张把权利的地位放在实在法(制定法)之上,也放在国家最高权力之上;权利是法学的中心概念;弘扬权利是法文化的核心和基本任务;权利是现实的人(“经济人”)进行社会活动的工具和出发点。利益、自由、平等三要素是权利本位论的立论基础。

然而,失去自律性的自由资本主义,引爆了1848年的欧洲大革命,自由资本主义被打得落花流水。经过“十年时代”的调整之后,竞争的主体、手段和后果都发生了变化。19世纪下半叶起,转变为垄断资本主义,从而开启了资本主义新的时代。

自由放任、权利本位的弊害,在于在个人与社会的关系上采取了“个人中心主义”的立场,这已不适合时代要求。时代新思潮认为,社会利益就是个人的真正利益,个人的生存、发展依赖社会的生存、发展。因此,在个人与社会的关系上,应以社会为本位。

在垄断资本主义条件下,资产阶级法律和法思想的中心是“社会本位”。社会本位的要点是:把社会权概括为权利的首要含义;应对私人所有权作出明确的限制;对“对压制的抵抗权”要从它所具有的全部权利的本质属性方面进行考察;以人民主权原理为指导。主张人民是主权者,政府是人民的作品,政府工作人员是人民的仆人;必须对自然权利论做出批判。由上述可见,社会本位法思想,是以社会权为核心的权利思想,是以社会权为基础构建社会政治、经济和法律制度的法思想。社会本位法思想不是一般地排斥权利,而是权利不再处于本位地位。这种新的权利论,不再以社会契约论和自然权利论为前提。以自由权为中心的权利本位法思想向以社会权为中心的社会本位法思想的演变,反映了资本主义发展的一般进程,这是巨大的历史性进步。这种以“个人”为载体的传统法思想向以“社会”为载体的新的法思想的转变,是新时代法律和法思想变化的基本背景。

由权利法向社会调节法的演变表明,权利法再也不能像先前那样占统治地位了,一种新的法律在摆脱传统法的束缚,为新的社会关系的发展开辟道路。这便是变化了的法律和法思想的现实基础。

马克思主义法学理论,是在批判资本主义社会制度和法律制度的过程中产生并发展的。

我们现在所处的时代,是十月革命所开辟的新时代。这个时代,是社会主义立法从无到有,不断完善的新时代,也是社会主义法学走向胜利和繁荣的新时代。在我国,中国特点的社会主义也走入了新时代。在这个时代,马克思主义法学理论并没有过时,作为马克思主义法学思想直接继承者的习近平法律思想,亦是世界法律变革的先导、法学改造的动力。时代需要马克思主义法学理论。马克思主义法学理论的时代化,就是贴近时代的精神,贴近人民心灵的呼声。

马克思主义大众化,就是把马克思主义原理同人民群众的实践活动相结合,使科学理论进入社会实践,成为人民群众强大的思想武器和行动指南。推进马克思主义大众化,首先要让马克思主义从书斋中解放出来,回答和解决人民群众实践中的实际问题。这不是把马克思主义“庸俗化”。

马克思主义法学理论大众化,就是坚持走人民法学、实践法学道路,把法学还给人民,让马克思主义法学理论在实践中落地生根。

马克思主义法学是人民的实践的法学。这样的法学应当表现以下几个特点:

第一,马克思主义法学是在摧毁旧法制、否定旧法学基础上产生的完全新型的法学。旧法学是为剥削阶级服务的,其目的是为统治者和有产者的统治提供和寻找法律根据。人民法学一定是替人民说话的法学。人民法学从根本上解决了法学理论“为什么人”的问题。

第二,马克思主义法学是保障人民通过各种途径和方式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务的法学。人民的统一意志、社会主义道路、人民民主政权,这是法学的核心和实质。

第三,马克思主义法学是坚持人民群众是法的活动的主体,是立法、执法和司法的实践都是人民群众参与的法学。人民群众是决定国家和法律命运的根本力量。法学理论不是法学家和贵人、贤人、智者、杰出人物从统治阶级那里获取法的隐蔽动机之后创造出来的,人民群众法律实践生活的基础,准备了法学理论和法律文化的丰富源泉。

第四,马克思主义法学还应当是人民群众喜闻乐见的法学。用晦涩难懂的词句特别是西方话语的词句开路,再涂抹些“理论”色彩,内容是在注释上抄来抄去,绕来绕去,这根本不属于理论范畴,更不是什么学术创造。如若把我们的法学搞成这个样子,那就糟糕透了。

人民性、实践性是“大众化”的鲜明表现。建立大众化的法学话语体系,关系到马克思主义法学理论的普及。马克思的法学理论是人类法学思想的最高成就,但从来都是用平实的语言表达深刻的思想的。

话语与语言不同。语言本身是作为生物体的人的发音机能,同骨骼活动、血液流动一样,属于人的本能,没有阶级性。话语则不同,它是利用语言表达思想,是意识形态的组成部分和表现形式。

话语是人类文明的结晶。基本话语是全社会的、共同的、统一的话语,是历史的产物,不是时代的产物。特定话语是具有特定含义的话语。恩格斯在《英国工人阶级状况》一书中说,工厂主有一套方言,工人们有另一套方言,有另一套思想和观念,讲的就是特定话语。新话语是时代的产物。话语是不断变化的。随着社会的发展,新话语不断产生,人们将用新话语充实话语体系。

综合上述可以认为,马克思主义法学中国化、时代化、大众化,是中国社会的内在要求,是法学发展的合乎规律的结果。法学的西化、十八世纪化、精英化,是逆历史潮流而动的、落后于时代的,是违背人民意愿的。它的鼓噪和虚假繁荣,只不过是旧法学的复燃和回光,充满了历史暂时性。

作为导言,以上三部分的标题和内容,是依据经典作家和我们党的论述做出的。马克思主义法学理论是人类认识史上的伟大创新,在马克思主义法学理论指导下的法学创新,一定是这个伟大创新的继续。

(本文是即将出版的《马克思主义法学原理读书笔记》导言,这里做了个别词句改动)

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责任编辑:寒江雪 更新时间:2018-05-17 00:08:00 关键字:政治  理论园地  

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